A rtykuł przedstawia zasady ponoszenia odpowiedzialności przez członków zarządu spółek kapitałowych, w tym spółki akcyjnej, w związku z zaniechaniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie przewidzianym w przepisach Prawa upadłościowego. Zostają w nim przybliżone wszystkie przesłanki omawianej odpowiedzialności, z uwzględnieniem poglądów doktryny i orzecznictwa wraz z próbą rozstrzygnięcia spornych zagadnień w tej materii. Niezależnie od przedstawienia materialnoprawnych aspektów odpowiedzialności członków zarządu, w artykule zawarto również aspekty proceduralne dochodzenia roszczeń opartych na omawianej konstrukcji prawnej.

W powszechnej opinii panuje często mylne przekonanie o braku odpowiedzialności osobistej członków zarządu spółki akcyjnej względem wierzycieli tego podmiotu za zobowiązania spółki. Wynika to przede wszystkim z faktu, że w przypadku spółki akcyjnej brak jest regulacji analogicznej do art. 299 § 1 Kodeksu spółek handlowych Ustawa z 15.09.2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2019 r. poz. 505 ze zm.), dalej k.s.h. , przewidującej solidarną odpowiedzialność członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za jej zobowiązania w razie bezskuteczności egzekucji prowadzonej przeciwko spółce. W odniesieniu do spółki akcyjnej, pomijając odpowiedzialność członków zarządu względem wierzycieli w razie podania w zgłoszeniu lub podwyższenia kapitału zakładowego fałszywych danych (art. 479 k.s.h.), w rozdziale 8, poświęconym odpowiedzialności cywilnoprawnej, ustawodawca przewiduje wyłącznie odpowiedzialność członków zarządu za szkody wyrządzone bezpośrednio spółce (art. 480–483 k.s.h.).

Powyższe nie oznacza jednak, że wierzyciele spółki akcyjnej nie mogą dochodzić przysługujących im roszczeń bezpośrednio od członków zarządu. Abstrahując od przynajmniej potencjalnej możliwości dochodzenia ich na zasadach ogólnych z tytułu czynów niedozwolonych (art. 415 Kodeksu cywilnego Ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.), dalej k.c. Kierowanie roszczenia przeciwko członkom zarządu spółki akcyjnej w oparciu o zasady ogólne odpowiedzialności deliktowej każdorazowo będzie wymagać wykazania takich okoliczności, które będą świadczyć o niedochowaniu należytej staranności przez członka zarządu w zakresie prowadzenia spraw spółki, co doprowadziło do braku uregulowania jej zobowiązań, przy obiektywnej możliwości ich realizacji. Konieczne pozostaje wówczas wykazanie indywidualizacji owej odpowiedzialności w sposób autonomiczny względem okoliczności samego niewypełnienia zobowiązania ciążącego na samej spółce. Z tej też przyczyny, szczególnie w przypadku spółek akcyjnych, mających rozbudowaną strukturę organizacyjną, charakteryzującą się częstokroć ,,rozmyciem” odpowiedzialności w zakresie konkretnych zadań pomiędzy pracowników/współpracowników, wykazanie odpowiedzialności deliktowej członka zarządu jest zadaniem trudnym. ), szczególną podstawę w tym zakresie przewiduje art. 21 ust. 3 Prawa upadłościowego Ustawa z 28.02.2003 r. – Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2019 r. poz. 498 ze zm.), dalej pr. upad. . Na mocy tej regulacji członkowie zarządu spółek akcyjnych uprawnieni do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie 30 dni od dnia zaistnienia stanu niewypłacalności w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 2 pr. upad. Odpowiedzialność wskazana w powyższym przepisie ma charakter deliktowy i oparta jest na zasadzie winy. Jej przesłankami są zatem:

1. czyn bezprawny, polegający na braku złożenia przez osobę zobowiązaną (którą jest członek zarządu) wniosku o ogłoszenie upadłości;
2. szkoda;
3. związek przyczynowy pomiędzy zachowaniem polegającym na niewykonaniu obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w przewidzianym terminie a powstałą szkodą;
4. zawinienie Wyrok SA w Łodzi z 16.09.2015 r. (I ACa 347/15), LEX nr 1808662. .

Czyn bezprawny

Przesłanka bezprawności zawiera dwa kumulatywne elementy – zaistnienie stanu niewypłacalności spółki oraz brak aktywności ze strony członka jej zarządu w zakresie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie 30 dni od momentu wystąpienia stanu niewypłacalności Na mocy art. 428 ustawy z 15.05.2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2015 r. poz. 978 ze zm.), która weszła w życie 1.01.2016 r., wydłużono termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości z 14 do 30 dni od momentu wystąpienia stanu niewypłacalności. .

Definicję niewypłacalności zawiera art. 11 ust. 1 i 2 pr. upad., kreując w przypadku osób prawnych jej dwie postaci – niewypłacalność rozumianą jako utrata zdolności płatniczej (tzw. przesłanka płynnościowa) oraz niewypłacalność rozumianą jako stan nadmiernego zadłużenia (tzw. przesłanka bilansowa). Przesłanki te mają charakter alternatywny, będąc od siebie niezależne Por. uchwała z 27.05.1993 r. (III CZP 61/93), Legalis nr 28106; postanowienie SN z 24.09.1999 r. (III CKN 276/98), LEX nr 1212989; postanowienie SN z 19.12.2002 r. (V CKN 342/01), LEX nr 75360; wyrok SN z 12.05.2011 r. (II UK 308/10), LEX nr 1165771; wyrok NSA z 23.03.2006 r. (II FSK 479/05), LEX nr 204069; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 8.12.2009 r. (I SA/Wr 973/09), LEX nr 560637; wyrok SN z 28.11.018 r. (II UK 365/17), OSNP 2019/5, poz. 68. . Oznacza to, że obowiązek skierowania wniosku o ogłoszenie upadłości w trybie art. 21 ust. 1 i 2 pr. upad. aktualizuje się już w momencie wystąpienia choćby jednej z nich, a zaniechanie temu obowiązkowi może kreować odpowiedzialność osobistą członka zarządu względem niezaspokojonych wierzycieli.

Dekodując normatywną definicję stanu niewypłacalności, jako elementu konstytutywnego odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 21 ust. 3 pr. upad., aktualizującego obowiązek złożenia wniosku o upadłość, w pierwszej kolejności muszą istnieć co najmniej dwie wierzytelności, przysługujące co najmniej dwóm różnym wierzycielom.

Jakkolwiek w orzecznictwie można odnaleźć stanowisko łączące stan niewypłacalności wyłącznie z mnogością zobowiązań, a nie z wielością wierzycieli Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 11.02.2020 r. (III AUa 436/19), LEX nr 2809444; wyrok SN z 19.03.019 r. (III UK 85/18), LEX nr 2642120; wyrok WSA w Łodzi z 5.02.2020 r. (I SA/ Łd 706/19), Lex nr 2791224. , tym niemniej z tym poglądem nie sposób się zgodzić, i to pomimo jego adekwatności z literalnym brzmieniem art. 11 ust. 1 i 2 pr. upad. Należy bowiem zauważyć, że odpowiedzialność odszkodowawcza członka zarządu związana jest bezpośrednio nie tyle z brakiem majątku dłużnika, z którego mógłby się zaspokoić wierzyciel, lecz z zaniechaniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości pomimo aktualizacji tego obowiązku według zasad ujętych w art. 21 ust. 1 i 2 pr. upad. Skierowanie przedmiotowego wniosku ma na celu ogłoszenie upadłości, a w konsekwencji wszczęcie postępowania, którego zasadniczym celem jest wspólne dochodzenie roszczeń wierzycieli tego samego niewypłacalnego dłużnika (art. 1 ust. 2 i art. 2 pr. upad.). Osiągnięciu tego rezultatu służą zarezerwowane wyłącznie dla postępowania upadłościowego czynności, takie jak zgłoszenie wierzytelności, ustalenie listy wierzytelności, możliwość zawarcia układu czy podział funduszów masy upadłości. Mając na uwadze istotę tego postępowania, należy stwierdzić, że jego wszczęcie, determinowane ogłoszeniem upadłości, ma sens tylko wówczas, gdy upadły posiada więcej niż jednego wierzyciela.

W sytuacji istnienia wyłącznie jednego wierzyciela zasadnicze cele postępowania upadłościowego mogą zostać wypełnione w ramach egzekucji syngularnej. W takim wypadku przeprowadzenie postępowania upadłościowego nie ma znaczenia dla finalnego zaspokojenia wierzyciela. Z tych też przyczyn Sąd Najwyższy w uchwale z 27.05.1993 r. (III CZP 61/93) uzależnił możliwość ogłoszenia upadłości od istnienia co najmniej dwóch wierzycieli podmiotu, którego wniosek dotyczy Uchwała SN z 27.05.1993 r. (III CZP 61/93), OSNC 1994/1, poz. 7. .

Skoro więc odpowiedzialność odszkodowawcza członka zarządu wiąże się z zaniechaniem złożenia wniosku o upadłość w terminie, a wniosek ten może być pozytywnie rozpoznany tylko w razie istnienia co najmniej dwóch wierzycieli (do czego zobowiązany jest dłużnik na mocy art. 23 ust. 1 pkt 3 pr. upad.), odpowiedzialności opartej na art. 21 ust. 3 pr. upad. nie będzie ponosił członek zarządu spółki, która miała tylko jednego wierzyciela, i to nawet wówczas, gdy wierzyciel ten posiadał wiele wierzytelności, nie zostały one zaspokojone oraz opiewały na wartość wyższą niż wartość majątku spółki. W takiej sytuacji nie zaktualizował się obowiązek, którego zaniechanie stanowi istotę bezprawnego zachowania podlegającego deliktowej odpowiedzialności z art. 21 ust. 3 pr. upad. Na marginesie należy zauważyć, że nawet gdyby przyjąć, że obowiązek złożenia wniosku jest niezależny od istnienia podstaw do ogłoszenia upadłości (a to z uwagi na brak literalnego wymogu istnienia wielości wierzycieli w normatywnej definicji niewypłacalności z art. 11 ust. 1 i 2 pr. upad.), to i tak w takiej sytuacji wykluczone byłoby przyjęcie istnienia związku przyczynowego pomiędzy szkodą a brakiem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. W takiej bowiem sytuacji wykluczone byłoby twierdzenie, że brak zaspokojenia wynikał z braku podziału majątku dłużnika w ramach egzekucji generalnej, stanowiącej cel postępowania upadłościowego.

Przechodząc do charakterystyki każdego z rodzajów niewypłacalności i rozpoczynając od niewypłacalności definiowanej za pomocą przesłanki utraty zdolności płatniczej, należy wskazać, że występuje ona w razie niezdolności spełnienia zobowiązań pieniężnych, przy płynącym z art. 11 ust. 1a pr. upad. domniemaniu, iż dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w ich wykonaniu przekracza trzy miesiące. W tym zakresie relewantne pozostają wszelkie wymagalne wierzytelności pieniężne, w tym także wierzytelności o charakterze publicznoprawnym (np. podatki, składki na ubezpieczenie społeczne, daniny) P. Janda, Prawo upadłościowe. Komentarz, LEX/el. 2019, komentarz do art. 11, teza 2; wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 11.02.2020 r. (III AUa 436/19), LEX nr 2809444; wyrok SN z 19.03.2019 r. (III UK 85/18), LEX nr 2642120; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 14.02.2013 r. (I ACa 24/13), LEX nr 1313462. .

Sporne w orzecznictwie i doktrynie pozostaje to, czy dla zaistnienia stanu niewypłacalności w oparciu o przesłankę płynnościową konieczne jest, by brak zdolności płatniczej dotyczył większości zobowiązań Za brakiem regulowania większości zobowiązań jako przesłanki niewypłacalności w rozumieniu art. 11 ust. 1 pr. upad. zob. m.in. w wyrok SN z 19.01.2011 r. (V CSK 211/10), LEX nr 738136; wyrok SN z 19.11.2004 r. (V CK 231/04), LEX nr 146360; P. Janda, Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 11, teza 4; z kolei brak znaczenia tej okoliczności akcentuje A.J. Witosz (w:) Prawo upadłościowe. Komentarz, red. A.J. Witosz, Warszawa 2017, komentarz do art. 11, teza 5; postanowienie SN z 15.11.2000 r. (IV CKN 1324/00), LEX nr 536883; zob. też A.J. Witosz, Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 11, teza 2; wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21.08.2014 r. (I ACa 60/13), LEX nr 1544959; wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 11.02.2020 r. (III AUa 436/19), LEX nr 2809444; wyrok SN z 19.03.2019 r. (III UK 85/18), LEX nr 2642120; wyrok NSA z 10.05.2019 r. (II FSK 1717/17), LEX nr 2676547. . Przeciwko dotychczas dominującej wykładni przepisu art. 11 ust. 1 pr. upad., wskazującej na relewantność tej okoliczności, przemawia to, że wykluczenie zaistnienia przesłanki płynnościowej w sytuacji, w której dłużnik w sposób trwały nie jest zdolny do spłaty jedynie kilku wierzytelności, ale wykonuje większość pozostałych, przeczyłoby istocie postępowania upadłościowego, którego rolą jest m.in. ,,zapobieganie wybiórczemu zaspokajaniu części zadłużeń kosztem pozostałych wierzycieli” A.J. Witosz (w:) Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 11, teza 5; postanowienie SN z 15.11.2000 r. (IV CKN 1324/00), LEX nr 536883. . Nie bez znaczenia pozostaje również to, że zarówno w definiującym niewypłacalność art. 11 ust. 1 pr. upad., jak i w domniemaniu z art. 11 ust. 1a pr. upad., brak jest jakichkolwiek odniesień do kwestii tego, jaka część zobowiązań wymagalnych ma być niezaspokojona w strukturze zobowiązań dłużnika, aby możliwe było przyjęcie zaistnienia stanu niewypłacalności. Uwzględniając powyższe, stanąć należy na stanowisku, iż w ramach badania przesłanki płynnościowej upadłości nie jest konieczne ustalenie niespłacania większości zobowiązań, a tylko ocena, czy w zaistniałej sytuacji występuje niemożność płacenia, która ma charakter trwały, wynikający z okoliczności braku płynnych środków, które dłużnik mógłby przeznaczyć na spłatę swoich długów.

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym, w którym niewypłacalność definiowana była jako stan, w którym obiektywnie – a więc bez żadnych innych okoliczności modalnych – dochodziło do zaprzestania płacenia długów, jednoznacznie wskazywano, iż dla zaistnienia niewypłacalności bez znaczenia pozostają przyczyny niewykonywania wymagalnych zobowiązań. Por. np. postanowienie SN z 8.01.2013 r. (III KK 117/12), OSNKW 2013/3, s. 25; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 14.02.2013 r. (I ACa 24/13), LEX nr 1313462; wyrok WSA w Łodzi z 8.04.2011 r. (I SA/Łd 161/11), CBOSA; wyrok WSA w Bydgoszczy z 14.07.2009 r. (I SA/Bd 301/09), CBOSA. Pogląd ten nie jest aktualny w odniesieniu do tych stanów faktycznych, w których zaistnienie stanu niewypłacalności rozważane jest po dniu 1.01.2016 r. W znowelizowanym brzmieniu art. 11 ust. 1 pr. upad. doprecyzowano bowiem, iż w wypadku niewypłacalności w rozumieniu przesłanki płynnościowej chodzi o sytuację ,,utraty zdolności”, co jednoznacznie podkreśla związek tak rozumianej niewypłacalności z brakiem środków umożliwiających zaspokajanie wymagalnych zobowiązań. Tym samym w obecnie obowiązującym stanie prawnym nie każde zaprzestanie płacenia długów aktualizuje obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Wykluczyć go należy m.in wówczas, gdy spółka posiada środki na rachunkach bankowych lub ma obiektywną możliwość spełnienia zobowiązań, lecz nie czyni tego ze względów strategicznych lub biznesowych, gdy kwestionowana jest zasadność roszczeń lub gdy brak zapłaty wynika ze zwykłego niedbalstwa lub niedopełnienia obowiązków prowadzenia spraw spółki przez członków jej zarządu. Wówczas nie dochodzi do sytuacji, w której dłużnik nie ma środków na regulowanie swoich zobowiązań (ergo nie ma zdolności do ich zaspokojenia), lecz stan ten wynika z innych, oderwanych od tej przesłanki okoliczności. Ewentualna odpowiedzialność członków zarządu w związku z brakiem zaspokojenia wierzyciela może być wówczas rekonstruowana wyłącznie w oparciu o zasady ogólne (art. 415 k.c. i n.).

W doktrynie wskazuje się ponadto, że nie można mówić o zaistnieniu stanu niewypłacalności w sytuacji, w której istnieje realna perspektywa pozyskania płynnych środków finansowych w niedługim i dającym się przewidzieć czasie (przy jednoczesnym podkreśleniu, iż ze względu na zbyt dużą niepewność, nie może jednak chodzić o sytuację, w której dłużnik oczekuje na należne mu środki od swoich dłużników) Wyrok SN z 19.01.2011 r. (V CSK 211/10), LEX nr 738136; postanowienie SN z 14.06.2000 r. (V CKN 1117/00), LEX nr 56047; A.J. Witosz (w:) Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 11, teza 4; P. Zimmermann, Prawo upadłościowe. Komentarz, Warszawa 2020, komentarz do art. 11, teza 2. . Powyższe pozostaje spójne z wymogiem stanu trwałości niezdolności, rozumianym jako brak perspektyw na rychłe poczynienie zadość zobowiązaniom ciążącym na podmiocie, a także – w szerszym kontekście – z negatywną fakultatywną przesłanką upadłości z art. 11 ust. 6 pr. upad., odnoszącą się do alternatywnego (bilansowego) rozumienia niewypłacalności.

Stanowczo stwierdzić należy, że aktualizacji przesłanki płynnościowej niewypłacalności, determinującej obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość, nie wyklucza natomiast okoliczność istnienia majątku, którego spieniężenie – przynajmniej potencjalnie – umożliwiałoby zaspokojenie wierzycieli. Powyższe odnosi się do posiadania przez dłużnika nieruchomości, ruchomości, wierzytelności, praw rzeczowych, praw autorskich lub pokrewnych. Dysponowanie nimi nie przesądza bowiem o zdolności dłużnika do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Utrata płynności rzutująca na niewypłacalność przedsiębiorcy jest zawsze związana z finansowym aspektem oceny kondycji dłużnika Uzasadnienie projektu ustawy – Prawo restrukturyzacyjne, druk Sejmu VII Kadencji nr 2824. . Tym samym niewypłacalność następuje także w sytuacji, w której dłużnik ma wystarczający majątek, ale nie ma on charakteru płynnego (środki na rachunku bankowym czy w kasie), tj. nie pozwala na bieżącą spłatę wymagalnych zobowiązań pieniężnych Por. postanowienie SN z 19.12.2002 r. (V CKN 342/01), LEX nr 75360. .

W tej perspektywie w literaturze przedmiotu wskazuje się, że pojęcie zdolności płatniczej na gruncie art. 11 pr. upad. stanowi próbę ujęcia w zwroty z języka prawnego kategorii ekonomicznej, gdzie niewypłacalność jest określana jako trwała (utrzymująca się przez dłuższy czas) nadwyżka strumienia odpływów nad strumieniem dopływów pieniężnych W. Szymański, Globalizacyjne uwarunkowania siły i słabości przedsiębiorstw (w:) Ekonomiczne aspekty upadłości przedsiębiorstw w Polsce, red. E. Mączyńska, Warszawa 2005, s. 37. . W konsekwencji o możliwości wykonywania zobowiązań można mówić tylko wówczas, gdy dłużnik ma zdolność ich regulowania poprzez przychód uzyskiwany z działalności gospodarczej czy majątek, który jest zbywalny bez szkody dla wszystkich wierzycieli P. Janda, Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 11, teza 4. . Dlatego też sam fakt widnienia w księgach spółki informacji o istnieniu majątku nie wyklucza przyjęcia, że zaktualizował się obowiązek złożenia wniosku o upadłość, bowiem nie oznacza, iż podmiot jest w stanie regulować swoje należności względem wierzycieli. Trafnie skonstatował to Sąd Najwyższy w wyroku z 19.03.2019 r., wskazując, że ,,o stanie wypłacalności dłużnika nie decyduje wirtualna wartość księgowa majątku spółki, ale realna zdolność do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych” Wyrok SN z 19.03.2019 r. (III UK 85/18), LEX nr 2642120. . W perspektywie wystąpienia przesłanki płynnościowej niewypłacalności równie irrelewantne pozostaje to, czy majątek dłużnika przewyższa swoją wartością jego zobowiązania. Kwestią porównania wielkości majątku i zobowiązań zajmują się bowiem dalsze przepisy prawa upadłościowego dotyczące niewypłacalności w rozumieniu przesłanki bilansowej (art. 11 ust. 2–6 pr. upad) A.J. Witosz (w:) Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 11, teza 5. .

W konsekwencji stan niewypłacalności może zaistnieć bez względu na rozmiar majątku dłużnika oraz bez względu na to, czy niewykonywane zobowiązania wymagalne znajdują pokrycie w wartości tego majątku Postanowienie SN z 19.12.2002 r. (V CKN 342/2001), Legalis nr 56912; wyrok NSA z 11.04.2014 r. (I FSK 656/13), LEX nr 1480695; postanowienie SN z 8.01.2013 r. (III KK 117/12), OSNKW 2013/3, s. 25; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 14.02.2013 r. (I ACa 24/13), LEX nr 1313462. . Paradoksalnie więc obowiązek ogłoszenia wniosku o upadłość może zaktualizować się także wówczas, gdy zobowiązania wymagalne byłyby egzekwowalne na drodze egzekucji przymusowej, prowadzonej według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego Ustawa z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2019 r. poz. 1460 ze zm.), dalej k.p.c. Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 26.11.2014 r. (VI ACa 202/14), LEX nr 1663090, gdzie wskazano na możliwość istnienia stanu niewypłacalności w rozumieniu przesłanki płynnościowej także wówczas, gdy wierzyciel może wprawdzie wyegzekwować swoją wierzytelność, ale z dodatkowym znacznym nakładem kosztów, czasu i ryzyka. .

W przypadku osób prawnych (a więc także spółki akcyjnej) drugą, niezależną od opisanej już przesłanki płynnościowej, postacią niewypłacalności, jest przesłanka nadmiernego zadłużenia, opisana w art. 11 ust. 2 pr. upad. Występuje ona wówczas, gdy zobowiązania pieniężne spółki przekraczają wartość jej majątku, a stan ten utrzymuje się ponad 24 miesiące. W takiej sytuacji stan niewypłacalności powstaje pierwszego dnia po upływie 24 miesięcy od dnia, w którym zobowiązania pieniężne przekroczyły wartość majątku, przy czym zgodnie z art. 11 ust. 5 pr. upad. domniemywa się, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania, z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. To dla wykazania tego rodzaju niewypłacalności relewantnymi pozostaje stosunek procentowy wierzytelności w stosunku do tego majątku, wartość spółki czy analiza stanu jej finansów. Dane te świadczyć bowiem mogą o przewadze zobowiązań nad majątkiem spółki. S. Gurgul, Prawo upadłościowe. Komentarz, Warszawa 2018, komentarz do art. 21 ust. 3, teza 2; P. Zimmerman, Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 11, teza 15.

Do oceny wystąpienia tej przesłanki nie jest wystarczające sięgnięcie po bilans i sprawozdania spółki i powołanie się na zawarte w nich dane. Ustalając wartości majątku w kontekście tej przesłanki niewypłacalności należy brać pod uwagę jego wartość rzeczywistą, a nie księgową, bowiem majątek w przypadku ogłoszenia upadłości zostaje likwidowany według jego wartości zbywczej P. Janda, Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 11 teza 10. . Z punktu widzenia badania przesłanki nadmiernego zadłużenia, wartość majątku spółki powinna być dodatkowo pomniejszona o te składniki, które nie wchodzą do masy upadłości, a o których mowa w art. 63–67a pr. upad. Do majątku spółki nie wlicza się również przedmiotów, które nie stanowią własności upadłego (przedmiotów w leasingu, wynajmowanych, wydzierżawionych, stanowiących własność innych podmiotów – art. 70 pr. upad), z wyjątkiem jednak tych, które stanowią własność osób trzecich na podstawie umów przewłaszczenia na zabezpieczenie (art. 70¹ pr. upad.). Natomiast jeżeli chodzi o zobowiązania, nie wlicza się do nich zobowiązań przyszłych, pod warunkiem zawieszającym, wobec akcjonariusza z tytułu pożyczki lub innej umowy o podobnych skutkach, o których mowa w art. 342 ust. 1 pkt 4 pr. upad., zobowiązań spornych ujętych w bilansie jako rezerwy na zobowiązania Szerzej P. Zimmerman, Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 11, teza 11–13. .

Pomimo domniemań przewdzianych w art. 11 pr. upad., w razie dochodzenia roszczeń w oparciu o art. 21 ust. 3 pr. upad. ciężar wykazania stanu niewypłacalności spoczywa na powodzie. Powyższe bez wątpienia jest zadaniem trudnym, bowiem wierzyciel zasadniczo pozbawiony jest dostępu do pełnych informacji o sytuacji majątkowej dłużnika. Z tej też przyczyny w doktrynie podnosi się, że wymóg wykazania tej przesłanki w omawianym postępowaniu odszkodowawczym jest wypełniony także w wypadku jej uprawdopodobnienia R. Adamus, Prawo upadłościowe. Komentarz, red. A.J. Witosz, Warszawa 2017, s. 103; A.J. Witosz (w:) Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 11, teza 5. .

Z drugiej strony, do wykazania wystąpienia niewypłacalności w procesie przeciwko członkom zarządu nie jest konieczne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych. Trafność tej tezy podkreśla zarówno to, że zgodnie z art. 30a pr. upad. w samym postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości nie sporządza się opinii biegłego, jak i analiza orzecznictwa ukształtowanego w postępowaniach dotyczących roszczeń opartych o konstrukcję art. 21 ust. 3 pr. upad. W wielu sprawach pomimo ustalenia w nich zaistnienia stanu niewypłacalności nie były przeprowadzane w opinie biegłych na tę okoliczność zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19.04.2013 r. (VI ACa 1389/12), LEX nr 1262949; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19.12.2013 r. (VI ACa 716/13), LEX nr 1461207. Tak samo więc jak sąd upadłościowy rozpoznaje zgłoszony wniosek o upadłość wyłącznie w oparciu o załączone do niego dowody w postaci dokumentów prywatnych lub urzędowych oraz przeprowadzone dowody z wysłuchania uczestników postępowania, tak samo w postępowaniu związanym z dochodzeniem roszczeń odszkodowawczych w związku z brakiem złożenia wniosku o upadłość w terminie brak jest przeszkód do wykazania okoliczności niewypłacalności w oparciu o inne źródła dowodowe niż opinia biegłych. Jakkolwiek ,,niewypłacalność jest okolicznością faktyczną” Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19.04. 2013 r. (VI ACa 1389/12), LEX nr 1262949. , tym niemniej nie oznacza to, że biegły ma wyłączną prerogatywę do oceny, czy w realiach konkretnej sprawy nastąpił taki stan, determinujący konieczność złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Słusznie skonstatował Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 27.04.2016 r., że nawet jeśli w sprawie powołano biegłego (co jak już wskazano nie jest obligatoryjne), nie jest jego zadaniem ,,ocena czy wskazane przez niego okoliczności faktyczne mogą być określone jako stan "niewypłacalności" ani czy w tych okolicznościach złożenie wniosku o upadłość nastąpiło we "właściwym czasie". Ocena ta należy wyłącznie do sądu w ramach obowiązku dokonania wykładni przepisu i jego subsumcji do stanu faktycznego ustalonego w sprawie”. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 27.04.2016 r. (I ACa 1858/15), LEX nr 2063793.

Szkoda

Konstrukcja art. 21 ust. 3 pr. upad. uwzględnia szereg domniemań faktycznych i prawnych, dotyczących przesłanek odpowiedzialności opartej na tym przepisie. W zakresie przesłanki szkody obowiązuje domniemanie prawne wysokości szkody jako wartości niezaspokojonej wierzytelności (art. 21 ust. 3a pr. upad), która – co istotne – nie musi być potwierdzona tytułem egzekucyjnym czy wykonawczym K. Osajda, Niewypłacalność spółki z o.o. Odpowiedzialność członków zarządu wobec jej wierzycieli, Warszawa 2014, s. 429; R. Adamus, Prawo upadłościowe…, s. 104; A.J. Witosz (w:) Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 21, teza 12 oraz komentarz do art. 21, teza 14; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 14.02.2013 r. (I ACa 24/13), LEX nr 1313462. . W pojęciu niezaspokojonej wierzytelności mieszczą się także odsetki. Jak wskazuje się bowiem w literaturze, na wysokość niezaspokojonej wierzytelności dłużnika należy patrzeć przez pryzmat pretensji głównej i odsetek, które mogą być od niego dochodzoneR. Adamus, Odpowiedzialność reprezentanta dłużnika za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości, „Monitor Prawa Handlowego” 2015/2, s. 30. . Jednocześnie należy jednak pamiętać, że na mocy art. 92 pr. upad. od dnia ogłoszenia upadłości w stosunku do masy nie biegną odsetki od zobowiązań. Powyższe powoduje, że odsetki za okres po ogłoszeniu upadłości będą pozostawać poza zakresem szkody dochodzonej w ramach powództwa opartego na art. 21 ust. 3 pr. upad. R. Adamus, Prawo upadłościowe…, s. 101–102; R. Adamus, Odpowiedzialność reprezentanta dłużnika za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości, „Monito Prawa Handlowego” 2015/2, s. 30.

Domniemanie wysokości szkody jako faktycznego uszczuplenia w majątku wierzyciela nie oznacza, że występujące kumulatywnie brak zaspokojenia wierzyciela, wystąpienie stanu niewypłacalności spółki oraz brak złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie 30 dni od jego wystąpienia, determinują osobistą odpowiedzialność członka zarządu względem wierzyciela. Podobnie jak w wypadku każdej odpowiedzialności deliktowej pomiędzy zachowaniem bezprawnym a szkodą musi istnieć związek przyczynowy. Pojęcie szkody w rozumieniu art. 21 ust. 3 pr. upad. odnosi się bowiem do stanu pogorszenia możliwości zaspokojenia wierzyciela z majątku spółki, zaistniałego wskutek niezgłoszenia we właściwym czasie wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 13.08.2018 r. (I AGa 207/18), LEX nr 2580997. .

Ustawodawca, wprowadzając obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przez m.in. członków zarządu spółki akcyjnej, wychodzi bowiem z założenia, że postępowanie upadłościowe, jako tzw. egzekucja generalna, przewiduje zaspokojenie wierzycieli w sposób uporządkowany, równomierny i sprawiedliwy. Wstrzymując bieg odsetek od masy upadłości lepiej gwarantuje statystycznemu wierzycielowi ochronę jego interesów niż sytuacja, w której wierzyciele dochodzą swoich należności w drodze egzekucji syngularnej R. Adamus, Odpowiedzialność reprezentanta…, s. 31. . W tej perspektywie oczywiste pozostaje, że im wcześniej zgłoszony zostaje wniosek o upadłość, tym większa szansa, aby już wymagalne roszczenia zostały zaspokojone. Należy bowiem zauważyć, że nawet jeśli majątek masy nie ulega na przestrzeni czasu pomniejszeniu, to nadal mniejsze zaspokojenie wierzyciela lub jego brak może wynikać z takich przyczyn, jak zwiększenie się ogólnej sumy wierzytelności zaspokajanych w upadłości Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 13.08.2018 r. (I AGa 207/18), LEX nr 2580997. . Słusznie podnosi A. Witosz, że z uwagi na domniemanie wysokości szkody oraz istotę postępowania upadłościowego, związek ten nie musi być odrębnie wykazywany A.J. Witosz (w:) Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 21, teza 12. . W sytuacji jednak, gdy pozwany członek zarządu wykaże, że gdyby złożył wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie, to i tak wierzytelność nie uległaby zaspokojeniu, albo uległaby zaspokojeniu w takim samym stopniu, w jakim miało to miejsce w realiach konkretnego przypadku, wtedy nie ponosi odpowiedzialności P. Janda, Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 11, teza 4. .

Odwrócenie ciężaru dowodu w zakresie wysokości szkody, stanowiące konsekwencję domniemania z art. 21 ust. 3a pr. upad., powoduje, że powołanie się przez członków zarządu na powyższą przesłankę wymaga od nich wykazania, że wierzyciel nie uzyskałby zaspokojenia w postępowaniu upadłościowym, choćby zostało ono wszczęte we właściwym czasie, a to z uwagi na stan majątkowy spółki oraz wynikającą z przepisów Prawa upadłościowego kolejność zaspokajania się z masy upadłości Wyrok SN z 13.02.2004 r. (IV CK 61/03), LEX nr 151638. . Pozwany, przełamując domniemanie wysokości szkody, może także wykazać, że owo zaspokojenie przy złożeniu wniosku o upadłość w terminie i tak nie objęłoby całej dochodzonej wierzytelności. Wówczas jego obowiązek odszkodowawczy zostanie proporcjonalnie pomniejszony. W takim przypadku rozmiarem szkody będzie różnica między tym rzeczywistym stanem majątkowym wierzyciela a stanem, który wystąpiłby, gdyby wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony w przewidzianym ustawowo terminie Wyrok SN z 20.12.2019 r. (II CSK 19/19), LEX nr 2771343. .

Warunkiem sine qua non skuteczności powództwa z art. 21 ust. 3 pr. upad. nie jest zakończenie postępowania upadłościowego. Takiego wymogu nie sposób odnaleźć w żadnym przepisie prawa upadłościowego. Wręcz przeciwnie, ustawodawca w art. 21 ust. 3 pr. upad. wprost przewiduje odpowiedzialność odszkodowawczą względem wierzycieli w razie braku złożenia takiego wniosku o upadłość w ogóle, a więc przy braku uprzedniego przeprowadzenia takiego postępowania.

Pogląd o konieczności uprzedniego przeprowadzenia postępowania upadłościowego nie jest także prezentowany w doktrynie czy orzecznictwie. W doktrynie podnosi się jedynie, że poprzez powołanie się na fakt trwania postępowania upadłościowego pozwani mogą próbować obalić domniemanie wysokości szkody ustanowione w art. 21 ust. 3a pr. upad., z tym jednak zastrzeżeniem, że w takiej sytuacji obalenie domniemania powinno polegać na udowodnieniu przez pozwanego, w drodze odpowiedniej symulacji przebiegu postępowania upadłościowego, jakie spłaty otrzymałby w jego toku wierzyciel będący powodem A.J. Witosz (w:) Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 21, teza 12 i 15. . W końcu należy wskazać, że w praktyce bardzo częstą sytuacją jest wytoczenie tego powództwa przed ogłoszeniem upadłości w sprawie. Jako przykład można w tym zakresie przywołać postępowania prowadzone przed Sądem Apelacyjnym w Łodzi czy Sądem Apelacyjnym w Krakowie Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 13.08.2018 r. (I Aga 207/18), LEX nr 2580997; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 2.12.2016 r. (I ACa 1025/16), LEX nr 2295776. .

Wina oraz okoliczności wyłączające odpowiedzialność

Domniemanie związane z odpowiedzialnością za zaniechanie złożenia wniosku o upadłość odnosi się również do winy. Brzmienie art. 21 ust. 3 pr. upad. sprawia, że w tym zakresie dochodzi do odwrócenia ciężaru dowodowego, w konsekwencji czego to na pozwanym członku zarządu ciąży wykazanie przesłanek egzogeracyjnych.

O braku winy można mówić np. wówczas, gdy członek zarządu nie mógł zgłosić wniosku o ogłoszenie upadłości z przyczyn dotyczących go osobiście, tj. przykładowo gdy był chory lub z innych przyczyn przez dłuższy czas nieobecny i nie mógł brać udziału w pracach zarządu, nie znał rzeczywistego stanu majątku spółki, został wprowadzony w błąd co do stanu majątku spółki Wyrok NSA z 21.12.2010 r. (I FSK 36/10), LEX nr 11011750; K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2004, t. 1, s. 765–768. . Istotny dla tej oceny jest jednak podwyższony standard należytej staranności, wprowadzony względem przedsiębiorców w art. 355 § 2 k.c. A.J. Witosz (w:) Prawo upadłościowe…; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22.03.2016 r. (VI ACa 299/15), LEX nr 2034105.

Do wyłączenia odpowiedzialności nie prowadzi natomiast w sposób automatyczny okoliczność podziału kompetencji pomiędzy poszczególnymi członkami zarządu. Jak wskazuje się w tym kontekście odpowiedzialności członka zarządu nie uchyla umowa łącząca członków zarządu co do sposobu kierowania sprawami spółki. Tego rodzaju umowa ma znaczenie tylko wewnątrzorganizacyjne A.J. Witosz (w:) Prawo upadłościowe...; P. Zimmerman, Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 21, teza 10; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22.03.2016 r. (VI ACa 299/15), LEX nr 2034105. . Natomiast nic nie stoi na przeszkodzie, aby okoliczność podziału obowiązków pomiędzy członków zarządu stanowiła element argumentacyjny pod kątem istnienia po stronie obowiązanego świadomości konieczności złożenia przedmiotowego wniosku, stanowiąc element argumentacyjny w kontekście zawinienia. Wina nie zostaje automatycznie wyłączona również wówczas, gdy osoba zobowiązana stała się reprezentantem dłużnika, objętym obowiązkiem złożenia wniosku o upadłość już po zaistnieniu stanu niewypłacalności. Wówczas jednak należy przyjąć, że bieg termin złożenia wniosku biegnie od momentu skutecznego powołania do danej funkcji Wyrok NSA z 22.03.2013 r. (I FSK 862/12), LEX nr 1331452; wyrok NSA z 3.07.2008 r. (II FSK 633/07), LEX nr 485159. .

Inaczej będzie jednak kształtować się sytuacja w przypadku wyłączenia w stosunku do określonego członka zarządu spółki prawa jej reprezentacji. Jakkolwiek, zgodnie z art. 372 § 1 k.s.h., co do zasady prawo to przysługuje wszystkim członkom zarządu, tym niemniej, podobnie jak w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, tak samo w spółce akcyjnej możliwe są takie regulacje statutowe, które w ogóle wyłączają prawo członka zarządu do reprezentowania spółki w stosunkach zewnętrznych Na dopuszczalność takiego ograniczenia w odniesieniu do spółki z o.o. wskazuje np. Z. Jara, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2017, s. 799. . Pomimo że w uchwale SN z 24.10.1996 r. Uchwała SN z 24.10.1996 r. (III CZP 112/96), OSNC 1997/ 2, poz. 12. , podkreślono, iż wyłączenie takie nie jest skuteczne względem osób trzecich, tym niemniej należy uznać, że pozostanie ono relewantne – jako okoliczność obiektywna – z punktu widzenia odpowiedzialności członka zarządu opartej na art. 21 ust. 3 pr. upad. Ustawodawca poprzez użycie w art. 21 ust. 2 pr. upad. koniunkcji (,,prowadzenia praw spółki i jej reprezentowania”) obejmuje bowiem obowiązkiem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości tylko te osoby, którym kumulatywnie przysługuje prawo prowadzenia spraw spółki (stosunki wewnętrzne) i jej reprezentowania (stosunki zewnętrzne). Z drugiej strony takie ukształtowanie zakresu podmiotów obowiązanych do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powoduje, że na podstawie art. 21 ust. 3 pr. upad. można dochodzić roszczeń także od tych członków zarządu, których prawo do reprezentacji jest jedynie ograniczone. Sytuacje, w których członek zarządu nie będzie podmiotem mogącym odpowiadać za szkodę na podstawie art. 21 ust. 3 pr. upad., będą więc zjawiskiem relatywnie rzadkim, aczkolwiek możliwym, szczególnie w wypadku zarządów wieloosobowych w podmiotach o rozbudowanej strukturze organizacyjnej.

Obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości zostaje ponadto wyłączony wobec otwarcia w tym terminie postępowania restrukturyzacyjnego albo zatwierdzenia układu w postępowaniu o zatwierdzenie układu (art. 21 ust. 3 zd. 2 pr. upad.). Jak wskazuje jednak P. Zimmerman, zważywszy na niedotrzymywanie przez sądy restrukturyzacyjne terminów instrukcyjnych dotyczących otwarcia postępowania czy zatwierdzenia układu, również w takiej sytuacji zobowiązani na mocy art. 21 ust. 1 pr. upad. członkowie zarządu powinni równolegle złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości w ustawowym terminie P. Zimmerman, Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 21, teza 2 i 6. . Inaczej bowiem mogą narazić się na kierowanie przeciwko nim roszczeń w trybie art. 21 ust. 3 pr. upad.

Członkowie zarządu nie są obowiązani do złożenia wniosku także w sytuacji, w której zaktualizował się on w czasie prowadzenia egzekucji przez zarząd przymusowy albo w czasie prowadzenia egzekucji przez sprzedaż przedsiębiorstwa na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego (art. 21 ust. 5 pr. upad.). Powyższe uzasadnione jest faktem braku dostępu tych osób do informacji o aktualnym stanie przedsiębiorstwa, a tym samym świadomości co do konieczności skierowania wniosku o ogłoszenie upadłości P. Zimmerman, Prawo upadłościowe…, komentarz do art. 21, teza 15. .

Przedawnienie

Zgodnie z art. 442¹ § 1 k.c. roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym ulega przedawnieniu z upływem trzech lat od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się lub przy zachowaniu należytej staranności mógł się dowiedzieć o szkodzie i osobie zobowiązanej do jej naprawienia. Jednocześnie zgodnie z art. 442¹ § 2 k.c. jeżeli szkoda wynikła ze zbrodni lub występku, przedawnienie roszczenia następuje z upływem 20 lat od popełnienia przestępstwa. Szkoda, o której mowa w art. 21 ust. 3 pr. upad., wynika z okoliczności niezgłoszenia wniosku o upadłość. Takie zaniechanie – niezależnie od tego, że stanowi podstawę roszczeń odszkodowawczych – jest penalizowane w oparciu o typ czynu zabronionego przewidziany w art. 586 k.s.h. Zgodnie z brzmieniem wyżej wymienionego przepisu przestępstwem jest zachowanie członka zarządu oraz likwidatora, który nie zgłasza wniosku o upadłość w terminie, pomimo powstania warunków upadłości spółki ustalanych według omówionych powyżej przepisów. Jeżeli więc członek zarządu skazany zostanie za przestępstwo z art. 586 k.s.h., to w razie wytoczenia przeciwko niemu powództwa cywilnego, stosowany będzie wydłużony 20-letni termin przedawnienia roszczenia z art. 442¹ § 2 k.c. W tym zakresie sąd cywilny na zasadzie art. 11 k.p.c. będzie związany wyrokiem skazującym.

Nie jest to jednak jedyna sytuacja, gdy zastosowanie znajdzie art. 442¹ § 2 k.c. 20-letni termin przedawnienia wystąpi także wówczas, gdy wprawdzie członek zarządu nie zostanie skazany (np. dlatego, że postępowanie w tym zakresie nigdy nie będzie wszczęte, zostanie umorzone, a nawet zakończy się uniewinnieniem), niemniej sąd cywilny autonomicznie stwierdzi, że szkoda wynikła z przestępstwa. Dla przyjęcia 20-letniego terminu przedawnienia nie jest bowiem konieczne istnienie w obrocie prawnym wyroku skazującego Uchwała składu 7 sędziów SN z 21.11.2967 r. (III PZP 34/67), OSNC 1968/6, s. 94; wyrok SN z 9.04.2015 r. (V CSK 441/14), OSNC 2016/3, s. 38; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 9.12.2015 r. (I ACa 1429/15), LEX nr 1966341; J. Gudowski, G. Bieniek (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. 3, Zobowiązania. Część ogólna, red. J. Gudowski, Warszawa 2018, komentarz do art. 442(1) k.c. teza 37. . Na mocy art. 11 k.p.c. sąd cywilny nie jest nadto związany wyrokiem uniewinniającym czy umarzającym postępowanie karne. Wyrok uniewinniający oraz orzeczenie o umorzeniu postępowania karnego mają jedynie moc dokumentu urzędowego, którego znaczenie sąd cywilny ocenia w granicach swobodnej oceny dowodów (art. 233 k.p.c.) T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I. Postępowanie rozpoznawcze, red. T. Ereciński, Warszawa 2016, komentarz do art. 11 k.p.c., teza 6; wyrok SN z 15.10.1997 r. (III CKN 238/97), LEX nr 1632165; wyrok SN z 11.12.1967 r. (II PR 155/67), LEX nr 6258; wyrok SN z 18.09.1969 r. (II CR 308/69), OSNCP 1970/7–8, poz. 130. .

Z drugiej strony należy zauważyć, że nie każde zaniechanie złożenia wniosku o upadłość w terminie aktualizujące odpowiedzialność odszkodowawczą z art. 21 ust. 3 pr. upad. stanowić będzie przestępstwo z art. 586 k.s.h., bowiem to może być popełnione wyłącznie umyślnie M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2018, komentarz do art. 586 k.s.h., teza 4; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 1.07.2016 r. (II AKa 97/16), LEX nr 2171296. . Powyższe powoduje, że chcąc skorzystać z 20-letniego terminu przedawnienia przy braku istnienia w obrocie prawnym wyroku skazującego konieczne pozostaje wykazanie umyślności zachowania sprawcy szkody Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 9.12.2015 r. (I ACa 1429/15), LEX nr 1966341. , a więc dodatkowej przesłanki w stosunku do tych przewidzianych w art. 21 ust. 3 pr. upad. Obowiązek ten – w razie podniesienia zarzutu przedawnienia przez pozwanego członka zarządu – będzie spoczywał na powodzie. Przesłanki umyślności nie dotyczą bowiem domniemania z art. 11 ust. 1a i 5 pr. upad. oraz art. 21 ust. 3 i 3a pr. upad.

W końcu zarówno w wypadku istnienia wyroku skazującego, jak i w razie przesłankowego ustalenia faktu popełnienia przestępstwa, przedłużony termin przedawnienia roszczenia odnosić się będzie do wszystkich członków zarządu, od których dochodzone jest roszczenie, i to nawet wówczas, gdy zachowanie tylko jednego z nich wypełni znamiona art. 586 k.s.h. Artykuł 442¹ § 2 k.c. ma zastosowanie wówczas, gdy szkoda spowodowana zostanie przestępstwem, niezależnie od tego, czy poszkodowany skieruje swoje roszczenie przeciwko sprawcy przestępstwa, czy przeciwko innej osobie odpowiedzialnej za szkodę Wyrok SN z 27.10.2005 r. (III CK 171/05), LEX nr 346045; G. Bieniek, J. Gudowski, Kodeks cywilny…, komentarz do art. 442(1) k.c. teza 45. .