P o wejściu w życie projektowanej dyrektywy ustalającej wspólne zasady w zakresie definicji przestępstw manipulacji instrumentami finansowymi oraz sankcji karnychSprawozdanie z 19 października 2012 r. w sprawie wniosku dotyczącego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie sankcji karnych za wykorzystywanie informacji poufnych i manipulacje na rynku (COM(2011)0654 – C7-0358/2011 – 2011/0297(COD)), http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc. do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2012-0344+0+DOC+XML+V0//PL; Sprawozdanie złożone przez komisje parlamentarne w dniu 14 stycznia 2013 r., http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=- //EP//TEXT+PV+20130114+ITEM-018+DOC+XML+V0//PL polska ustawa o obrocie instrumentami finansowymi, chociaż zawiera takie sankcje, będzie pozostawać w sprzeczności z tą dyrektywą – taką konstatacją kończyłem dwuczęściowy tekst traktujący o art. 183 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymiW. Gontarski, Bezpieczne przystanie (safe harbours) manipulacji instrumentami finansowymi (Czy art. 183 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi jest zgodny z Konstytucją?), cz. 1, „Palestra” 2013, nr 3–4 i cz. 2, „Palestra” 2013, nr 5–6.. Chodzi o to, że ustawa statuuje karną odpowiedzialność obiektywną, tj. na zasadzie ryzyka. Na poparcie tej tezy przytoczyłem art. 4 in pr. projektowanej dyrektywy, zawierający stronę podmiotową (w obu formach, tj. w postaci umyślności i nieumyślności), gdy obecna dyrektywa 2003/6/WE (MADDz.Urz UE L.2003.96.16.) pozwala statuować przestępstwa na zasadzie ryzyka – strict criminal liability (co pozostaje w sprzeczności z zasadą domniemania niewinności), z czego skorzystano w polskiej ustawie, a o czym pisałem na łamach „Palestry”Publikacje wskazane w przyp. 2.. Jednocześnie projektowana dyrektywa i towarzyszące jej projektowane rozporządzenieSprawozdanie z 22 października 2012 r. w sprawie wniosku dotyczącego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wykorzystywania informacji poufnych i manipulacji na rynku (nadużyć na rynku) (COM(2011)0651 – C7-0360/2011 – 2011/0295(COD)), http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc. do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2012-0347+0+DOC+XML+V0//PL; Sprawozdanie złożone przez komisje parlamentarne w dniu 14 stycznia 2013 r., http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=- //EP//TEXT+PV+20130114+ITEM-018+DOC+XML+V0//PL(dotychczas w tym zakresie  w systemie UE obowiązywała jedynie dyrektywa) eliminują obiektywizację odpowiedzialności z tytułu manipulacji – poprzez wyeliminowanie ryzyka dowodowego związanego z kontratypem opartym na domniemaniu bezprawności. 

Obowiązujące kontratypy wykorzystywane w rekonstrukcji znamion czynności sprawczej (art. 39 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy; art. 1 ust. 2a in fine 2003/6/WE) mają charakter domniemania bezprawności, które jako takie na sprawcę przerzuca ciężar dowodu, co pozostaje w sprzeczności z zasadą domniemania niewinności i z zasadą in dubio pro reo (wina w ujęciu karnoprocesowym ma szerokie znaczenie i obejmuje obie strony ludzkiego zachowania, w skrócie: czyn zawiniony); takie domniemanie byłoby dopuszczalne, gdyby naruszenie ustrojowej zasady domniemania niewinności i związanej z nią zasady in dubio pro reo uzasadniała potrzeba ochrony wartości ustrojowej, tak jak to ma miejsce odnośnie do ochrony czci zewnętrznej Zwraca na to uwagę orzecznictwo strasburskie – wyrok ETPCz z 19 kwietnia 2011 r., Kasabova v. Bułgaria, skarga nr 22385/03, z par. 58: „The former Commission in several cases examined the presumption of falsity in the context of criminal libel. It noted that it existed in the legislation of most of the States signatories to the Convention (see Barril v. France, no. 32218/96, Commission decision of 30 June 1997, Decisions and Reports (DR) 90–B, p. 147, at p. 156), and expressly found that it was not as such contrary to Article 10 or Article 6 § 2 (see Lingens and Leitgeb v. Austria, no. 8803/79, Commission decision of 11 December 1981, DR 26, p. 171, at p. 181, and Tollefsen v. Norway, no. 16269/90, Commission decision of 1 April 1992, unreported)” [Była Komisja w kilku przypadkach badała domniemania fałszu w kontekście zniesławienia karnego. Zauważyła, że istnieje ono w ustawodawstwach większości państw sygnatariuszy Konwencji (zob. Barril przeciwko Francji, nr 32218/96, decyzja Komisji z 30 czerwca 1997 r., Decyzje i sprawozdania (DR) 90-B, s. 156), i wyraźnie stwierdziła, iż samo w sobie nie jest sprzeczne z art. 10 bądź z art. 6 ust. 2 Konwencji (zob. Lingens i Leitgeb przeciwko Austrii, nr 8803/79, decyzja Komisji z dnia 11 grudnia 1981 r., s. 181 i Tollefsen przeciwko Norwegii, nr 16269/90, decyzja Komisji z dnia 1 kwietnia 1992, niepublikowana)]. (art. 213 polskiego k.k. – domniemanie fałszywości).

Zamiast tego projektowane rozporządzenie formułuje klasyczny kontratyp (bez domniemania bezprawności) – zawarty w Sekcji 2 projektowanego rozporządzenia, zatytułowanej Wyłączenia z zakresu stosowania, art. 4a, zatytułowany z kolei: Dopuszczalne praktyki rynkowe.

Tymczasem w związku z tymi projektowanymi zmianami odnośnie do kontratypu (projektowana dyrektywa i projektowane rozporządzenie) w doktrynie zauważono: „Rozwiązanie przyjęte w projekcie rozporządzenia prowadzi do zwiększonej obiektywizacji odpowiedzialności z tytułu manipulacji”A. Błachnio-Parzych, I. Seredyńska, Wykorzystanie informacji poufnej i manipulacja na rynku – nowe projekty Komisji Europejskiej przeciwdziałające nadużyciom na rynku, „Europejski Przegląd Sądowy” 2013, nr 6, s. 27.. Dodamy, Autorki posługiwały się starszą wersją projektowanego rozporządzenia unijnego, z lipca 2012 r.Tamże, przyp. 3. , która nie zawierała art. 4a, ja zaś korzystałem z wersji aktualnej, tj. z 19 października 2012 r., dostępnej w Internecie już w ub.r.

Jednak według postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 8 lipca 2013 r., P 11/11, w którym powołano ww. tekst Autorek, czytamy: „Komisja Europejska 20 października 2011 r. przedstawiła wniosek o przyjęcie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wykorzystywania informacji poufnych i manipulacji na rynku (nadużyć na rynku) (KOM(2011) 651). Projektowane rozporządzenie ma zastąpić dyrektywę 2003/6/WE, której postanowienia implementuje zaskarżony art. 39 ust. 2 pkt 1 u.o.i.f. Ponadto również 20 października 2011 r. Komisja Europejska przedstawiła wniosek o przyjęcie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie sankcji karnych za  wykorzystywanie informacji poufnych i manipulacje na rynku (KOM(2011) 654). Projektowana dyrektywa wskazuje czyny stanowiące manipulacje na rynku, które powinny zostać zakwalifikowane przez państwa członkowskie jako przestępstwa, a zarazem rezygnuje z określenia charakterystycznych dla dyrektywy 2003/6/WE okoliczności wyłączających bezprawność tych czynów”Uzasadnienie, pkt I.3.3..

Po prostu TK zapoznał się z wyżej wymienionym poglądem doktryny, ale najwyraźniej nie sięgnął po aktualny projekt rozporządzenia, w wersji z 19 października 2012 r. (złożony przez komisje parlamentarne w dniu 14 stycznia 2013 r.), i doszedł do wniosku przeciwnego niż intencja unijnego projektodawcy co do wycofania się z obiektywizowania odpowiedzialności, poprzez znoszenie odwróconego ciężaru dowodu w zakresie kontratypu. Jednocześnie TK nie dostrzegł innego wymiaru odchodzenia przez unijnego projektodawcę od obiektywizacji odpowiedzialności z tytułu karnej manipulacji, tj. poprzez wprowadzenie strony podmiotowej (ww. art. 4 projektowanej dyrektywy i art. 3).