Abstrakt
W publikacji poddano analizie problem odpowiedzialności karnej windykatorów za uporczywe nękanie dłużnika w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności. Punkt wyjścia stanowi wystąpienie Rzecznika Praw Obywatelskich, który wyraził zaniepokojenie zbyt słabą ochroną dłużników przed taką formą stalkingu. Analiza obowiązujących i projektowanych przepisów zarówno o charakterze represyjnym, jak i administracyjnym, pozwoliła na postawienie ostatecznej diagnozy.
I. Wprowadzenie
W mediach często pojawia się zarzut dotyczący rezygnacji z kar za nękanie dłużnikówPrzykładowo: https://www.rp.pl/prawo-karne/art38824371-stalking-windykatorow-dlaczego-zrezygnowano-z-kar-za-nekanie- -dluznikow, dostęp: 30.07.2024 r. Rzecznik Praw Obywatelskich (RPO) od kilku lat przekonuje, że osoby zobowiązane w toku pozaegzekucyjnej windykacji pozbawione są ochrony przed nękaniem. Ombudsman wskazał, że w projekcie nowelizacji Kodeksu karnego z 25.01.2019 r. był przepis zmieniający art. 190a k.k., który przybierał treść:
„§ 1. Kto przez uporczywe nękanie innej osoby lub osoby jej najbliższej wzbudza u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia, poniżenia lub udręczenia lub w istotnym stopniu narusza jej prywatność, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. (…) § 3. Jeżeli sprawca działa w sposób określony w § 1 w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8”.
Kolejne propozycje nowelizacji nie przewidywały regulacji odnoszącej się do zwrotu wierzytelności i – według słów RPO – „(o)statecznie więc stalking w celu zwrotu wierzytelności nie został wprowadzony do Kodeksu karnego”. W dalszej części RPO uzasadnia swoją opinię, zauważając: „Aktualnie osobom nękanym przez firmy windykacyjne, których działania wypełniają znamiona przestępstwa z art. 190a § 1 k.k., nie przysługuje ochrona z uwagi na to, że poszczególne czynności dokonywane są przez wiele różnych osób. Poszczególnym windykatorom trudno przypisać współsprawstwo wobec braku działania przez nich w porozumieniu w celu popełnienia czynu zabronionego. Z uwagi na fakt, że żaden z pracowników firmy windykacyjnej nękającej swoich dłużników – biorąc pod uwagę częste zmiany klientów – nie wypełnia sam znamion przestępstwa stalkingu, należałoby się zastanowić, czy znamion uporczywego nękania nie wypełnia sprawca polecający czyli pracodawca czy też zlecający zadania pracownikom firmy windykacyjnej. Ponieważ żaden z pracowników nie popełnia przestępstwa, to i sprawca polecający również go nie popełnia. Nie sposób też przypisać odpowiedzialności karnej firmie windykacyjnej jako podmiotowi zbiorowemu”https://bip.brpo.gov.pl/pl/content/rpo-stalking-dluznicy-windykatorzy-niekaralnosc-ms-wideo-odpowiedz, dostęp: 30.07.2024 r. W wystąpieniu RPO można zidentyfikować trzy dylematy legislacyjne: 1) wprowadzenie typu kwalifikowanego stalkingu popełnionego przez windykatora, 2) ustanowienie odpowiedzialności windykatora za jednorazowe naruszenie „komfortu” (prywatności) dłużnika, 3) rozważenie odpowiedzialności pracodawcy windykatorów, którzy „w sumie” uporczywie nękali dłużnika. Ocena zaproponowanych rozwiązań stanowi cel niniejszej publikacji. Rozważania uwzględnić muszą zarówno aktualny stan prawny, jak i ocenę zasadności postulatów zmiany prawa karnego. To oznacza, że poddać analizie należy następujące zagadnienia: zasady pracy windykatora, które uznać należy za reguły postępowania z dobrami prawnymi wierzyciela, rozpoznanie nieakceptowalnych zachowań windykacyjnych (analiza kryminologiczna i wiktymologiczna) oraz ustalenie obowiązującego stanu prawnego (w obszarze prawa karnego sensu largo, jak i innych gałęzi prawa). Dopiero kompleksowe rozpoznanie pozwoli na adekwatną ocenę proponowanych rozwiązań legislacyjnych, zgodnie z wypracowanymi modelami podejmowania decyzji kryminalizacyjnychPor.: L. Gardocki, Zagadnienia Teorii kryminalizacji, Warszawa 1999, passim, J. Kulesza, Problemy teorii kryminalizacji. Studium z zakresu prawa karnego i konstytucyjnego, Łódź 2017, passim.
II. Zasady pracy windykatora
Punktem wyjścia musi być konstatacja, że działania wierzyciela dzielą się na dwa etapy: windykację polubowną oraz sądową i komorniczą; cechą pierwszej jest współpraca wierzyciela z dłużnikiem, drugiej – przymus. Działalność sądowa i komornicza – jako zgodna z prawem – nie może być uznana za nękanie. Zatem zachowania komornika, o ile nie naruszają stosownych przepisów, mimo że są niedogodne dla wierzyciela, są legalne. W przypadku windykacji polubownej, sytuacja – w zasadzie – jest bardzo podobna, problemem jest jednak brak szczegółowych regulacji odnoszących się do zasad dochodzenia roszczeń. Ogólnikowe są wypowiedzi judykatury – działania firm windykacyjnych muszą być adekwatne, nieprzekraczające miary w stosunkach danego rodzaju, nie do zaakceptowania jest zastraszanie dłużnika czy przemoc emocjonalnaWyrok SA w Warszawie z 11.10.2021 r. (V ACa 501/21), LEX nr 3253572. Dostępne publikacje mają zaś charakter poradnikowy, których celem jest wskazanie najskuteczniejszych legalnych działań windykacyjnych. Opracowane zostały rodzaje monitów wysyłanych do dłużnika na etapie windykacji polubownej i sądowo-egzekucyjnej, czy nawet dziesięć przykazań profesjonalnego negocjatoraM. Bekas, Windykacja. Praktyczny poradnik dla wierzycieli, Warszawa 2021, s. 158 i 126. Por. także: I. Michalska, Instrukcja windykacji należności. Wzory, LEX, https://sip-1lex-1pl-15d274szu007f.han.bg.us.edu.pl/#/templa- te/318799848?keyword=windykacja&cm=SREST, dostęp: 1.08.2024 r. (gdzie jedną z zasad jest „telefoniczne monitowanie dłużnika przez okres jednego miesiąca, dwa razy w tygodniu”) oraz Przewodnik po profesjonalnej windykacji wierzytelności masowych, Gdański 2012, https://www.senat.gov.pl/gfx/senat/userfiles/_public/k8/komisje/2012/kbfp/materialy/47posprzew.pdf, dostęp: 1.08.2024 r. (gdzie nie określono szczegółowo np. sposobu kontaktowania się z dłużnikiem, jednak zaznaczono, że w przypadku wierzytelności przetermi- nowanej „wierzyciel lub firma windykacyjna mogą (…) wykazać się dobrą wolą, przykładowo poprzez ograniczenie częstotliwości kontaktów” – s. 19).. Podstawową zasadą zdaje się być brak sprzeciwu wierzyciela na określone działania windykatora. Wskazuje się, że gdy dłużnik oświadczy, iż nie życzy sobie dalszego nagabywania, wierzycielowi nie pozostanie nic innego, jak skierować sprawę do sąduhttps://www.rp.pl/prawo-w-firmie/art14243691-windykacja-wierzytelnosci-bez-obawy-oskarzenia-o-stalking. Podstawowym zadaniem windykatora jest nakłonienie dłużnika do dobrowolnej spłaty wierzytelności. W projektowanej ustawie o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatoraProjekt z 13.03.2023 r., https://www.gov.pl/web/krmc/projekt-ustawy-o-dzialalnosci-windykacyjnej-i-zawodzie-windykatora czynność windykacyjną definiuje się jako każdą czynność faktyczną lub prawną, zmierzającą do polubownego spełnienia przez osobę zobowiązaną należnego od niej świadczenia pieniężnego, podejmowaną w ramach prowadzonej działalności windykacyjnej (art. 2 pkt 1). Podkreślić w tym należy, iż wspomniany projekt ustawy bardzo szczegółowo reguluje zasady postępowania windykatora, zakreślając tym samym obszar jego legalnych praktyk. I chociaż ustawa ta ostatecznie nie weszła w życie, niewątpliwie już teraz – w sensie faktycznym – stanowić może wzorzec reguł postępowania z dobrami prawnymi wierzyciela (w postaci jego różnego rodzaju wolności i prywatności). Stąd konieczne wydaje się przywołanie niektórych przepisów. Z perspektywy analizowanego problemu kluczowy jest przepis art. 34 ust. 1 projektowanej ustawy, zgodnie z którym osoba zobowiązana albo działający w jej imieniu pełnomocnik lub organizacja, do której zadań statutowych należy ochrona konsumentów na każdym etapie windykacji, może wnieść sprzeciw wobec podejmowanych w stosunku do osoby zobowiązanej czynności windykacyjnychTen jednak element wzbudzał wśród podmiotów oceniających projekt w ramach konsultacji ogromne wątpliwości (twierdzi się nawet, że „instytucja ta doprowadzi do zaprzestania jakiejkolwiek działalności windykacyjnej”) – Zestawienie uwag z konsulta- cji publicznych projektu ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora (UD435), Załącznik nr 2Tabela, 24.01.2024 r., https://www.gov.pl/web/krmc/projekt-ustawy-o-dzialalnosci-windykacyjnej-i-zawodzie-windykatora, dostęp: 4.08.2024 r..
Natomiast najpóźniej przy pierwszej czynności windykacyjnej należy osobę zobowiązaną pouczyć o prawie do złożenia sprzeciwu. W konsekwencji złożenie sprzeciwu obliguje przedsiębiorstwo windykacyjne i windykatora do natychmiastowego zakończenia czynności windykacyjnych wobec osoby zobowiązanej (ust. 3). Dalsze przepisy detalicznie i kategorycznie precyzują, jakie czynności są zakazane. Jako naczelną regułę wskazać należy przepis art. 37 pkt 1, zgodnie z którym niedopuszczalne jest w toku czynności naruszanie godności ludzkiej, prawa do prywatności, prawa do leczenia, prawa do wypoczynku, prawa do wykonywania czynności zarobkowych oraz innych praw osobistych osoby zobowiązanej. Kolejne podpunkty przywołanego przepisu konkretyzują wspomnianą zasadę. Zgodnie z ich treścią niedopuszczalne jest m.in. udostępnianie informacji zarówno o stanie majątkowym, zadłużeniu osoby zobowiązanej, jak i o podejmowanych wobec tej osoby czynnościach windykacyjnych w sposób, który umożliwia zapoznanie się z tymi informacjami przez osoby trzecie, użycie lub zapowiedź użycia środków lub metod zastrzeżonych dla upoważnionych na mocy odrębnych przepisów organów, w szczególności dla komorników sądowych i administracyjnych organów egzekucyjnych, używanie sformułowań, dokumentów albo przedmiotów, które mają agresywny charakter, wywołują poczucie strachu lub zagrożenia albo wprowadzają w błąd, w szczególności co do faktycznych uprawnień osoby nimi dysponującej albo co do konsekwencji braku płatności należności przez osobę zobowiązaną lub mogą wywoływać wątpliwości osoby zobowiązanej co do statusu prawnego windykatora albo co do charakteru czynności dokonywanych przez niego oraz co do charakteru dokumentów przedstawionych osobie zobowiązanej lub uprawnień windykatora albo wierzyciela. Jako szczególnie ważny jawi się zakaz podszywania się windykatorów pod komorników sądowych, innych funkcjonariuszy publicznych albo adwokatów lub radców prawnych i sugerowanie działania w ich imieniu lub we współpracy z nimi, używania w toku windykacji dokumentów, które zawierają nazwy, tytuły, elementy graficzne, sformułowania, treści oraz informacje, które mogą sugerować, iż dokumenty te stanowią korespondencję urzędową lub sądową, a nade wszystko – nawiązywanie kontaktów albo usiłowanie nawiązania przez windykatora kontaktów z osobą najbliższą, pracodawcami, pracownikami lub sąsiadami osoby zobowiązanej. Kwestia zaś nękania dłużników i zasad odpowiedzialności za ewentualny stalking przydaje dużą wagę przepisowi art. 35 i 36 projektowanej ustawyPrzy czym w toku konsultacji formułowano pogląd, iż katalog czynności niedopuszczalnych należy z całą stanowczością ocenić bardzo negatywnie – jako rażąco faworyzujące osoby zobowiązane, przy jednoczesnym dyskryminowaniu praw wierzycieli do odzy- skania należnych im świadczeń – Zestawienie uwag z konsultacji publicznych projektu ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora (UD435), Załącznik nr 2Tabela, 24.01.2024 r., https://www.gov.pl/web/krmc/projekt-ustawy-o-dzialalnosci-windykacyj- nej-i-zawodzie-windykatora, dostęp: 4.08.2024 r..
Zgodnie z pierwszym z przywołanych przepisów, niedopuszczalny jest kontakt telefoniczny z osobą zobowiązaną w dniach ustawowo wolnych od pracy oraz w pozostałych dniach tygodnia w godzinach od 19.00 do 9.00 oraz wykonanie przez jedno przedsiębiorstwo windykacyjne w ciągu tygodnia więcej niż trzech połączeń telefonicznych lub przesłanie więcej niż trzech wiadomości tekstowych do tej samej osoby zobowiązanej. Natomiast w świetle art. 36 ust. 2 kontakt z osobą zobowiązaną w miejscu jej zamieszkania lub zatrudnienia możliwy jest jedynie po wcześniejszym uzgodnieniu terminu z osobą zobowiązaną, za wyraźną zgodą tej osoby. W przypadku braku możliwości nawiązania kontaktu z osobą zobowiązaną niedopuszczalne są wizyty windykatora w miejscu jej zamieszkania lub zatrudnienia w dniach ustawowo wolnych od pracy oraz w pozostałych dniach tygodnia w godzinach od 19.00 do 9.00. Ponadto niedopuszczalne jest wykonywanie przez windykatorów jednego przedsiębiorstwa windykacyjnego w ciągu tygodnia więcej niż jednej wizyty w miejscu zamieszkania lub zatrudnienia osoby zobowiązanejWarto odnotować, że wskazany ust. 4 nie był uwzględniony w projekcie tej samej ustawy w redakcji z 3.10.2022 r.. Na zakończenie tej części analizy wspomnieć należy, że tak szczegółowe regulacje dotyczące pracy windykatorów występują także w innych systemach europejskichW prawie belgijskim działalność windykacyjna zarówno wierzycieli, jak i przedsiębiorstw windykacyjnych została uregulowana na podstawie przepisów ustawy o polubownym dochodzeniu długów konsumenckich z 20.12.2022 r. („Loi relatif au recouvrement amia- ble des dettes du consommateur”), obciąża windykatorów szeregiem obowiązków, które dotyczą tylko przedsiębiorstw windykacyjnych, osobno przepisy określają zakazane praktyki windykacyjne każdej osoby, która windykuje niezaspokojone długi wobec konsumentów. W Irlandii zarówno wierzyciele, jak i firmy windykacyjne, są objęci regulacjami sekcji 11 irlandzkiej ustawy o przestępstwach prze- ciwko osobie innych niż ze skutkiem śmiertelnym z 1997 r. („Non-Fatal Offences Against the Person Act 1997”). W Wielkiej Brytanii główne przepisy dotyczące przeprowadzania windykacji przez przedsiębiorstwa windykacyjne są określone w prze- pisach będących przepisami wykonawczymi do ustawy o kredycie konsumenckim Consumer Credit Act 1974 and the Consumer Credit Act 2006. W zakresie szczegółowych regulacji, których muszą przestrzegać przedsiębiorstwa windykacyjne, w brytyjskim przewodni- ku dot. kredytów konsumenckich („Consumer Credit sourcebook”) znajduje się zakaz nękania fizycznego lub psychicznego dłużnika w celu dokonania przez niego zapłaty długu. W Hiszpanii nie ma szczegółowych przepisów regulujących działalność przedsiębiorstw windykacyjnych. Ograniczenia tej działalności określają: hiszpański kodeks cywilny, hiszpańska ustawa o ochronie konsumentów i lokatorów oraz hiszpańska ustawa o ochronie danych osobowych. W opracowaniach dotyczących działań przedsiębiorstw windy- kacyjnych w Hiszpanii podkreśla się, że możliwość podejmowania działań przez przedsiębiorstwo windykacyjne wobec dłużnika uwarunkowana jest zgodą dłużnika. Za: Uzasadnienie projektu ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora, Projekt ustawy z dnia 13 marca 2023 r., s. 84–87.
III. Analiza kryminologiczna
Media oraz opracowania metodyczne i naukowe dostarczają przykładów nieakceptowalnych zachowań windykatorów. Wymienia się m.in.: samosądy i „egzekucje” długów, które bardzo często przybierają brutalne formy, przemoc w postaci pobicia lub powodująca u ofiary tzw. ciężki, czy też średni uszczerbek na zdrowiu, nachodzenie dłużnika w domuCzasem określane mianem „windykacji terenowej” – por. wyrok SA w Warszawie z 11.10.2021 r., V ACa 501/21, LEX nr 3253572, nawet w porze nocnej czy w dniach wolnych od pracy (czasami połączone z „szacowaniem” majątku, fotografowaniem nieruchomości będącej własnością dłużnika), niepokojenie częstymi telefonami lub pismami (zazwyczaj windykatorzy wykonują do dłużnika kilka, a nawet kilkanaście telefonów w tygodniu). Windykatorzy często grożą dłużnikowi nieprzyjemnymi następstwami w przypadku nieuregulowania należnościM. Budyn-Kulik, Komentarz do art. 190a KK, teza 40, LEX. Dłużnicy skarżą się, że o długu poinformowani zostali sąsiedzi, dalsza rodzina czy pracodawca. Częstymi praktykami podmiotów zajmujących się odzyskiwaniem długów jest podszywanie się pod komorników (wprost lub pośrednio), korzystanie ze środków dostępnych wyłącznie dla komorników. Zdarza się informowanie osoby zobowiązanej o potrzebie pobrania od niej próbek pisma do ekspertyzy grafologicznej. Opisywane są również sytuacje, w których mimo tego, że dłużnik zaprzecza istnieniu zobowiązania, sprzeciwia się podejmowanym czynnościom windykacyjnym, windykatorzy mimo to kontynuują swoje działania, wysyłają do rzekomego dłużnika kolejne wezwania, które de facto zmierzają do wywarcia na dłużniku presji i skłonienia go w ten sposób do spełnienia świadczenia, a częstokroć też żądają uiszczenia dodatkowej opłaty za podejmowane wobec tej osoby czynności windykacyjneUzasadnienie projektu ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora z 3 października 2022 r., s. 45–46, https://strefainwestorow.pl/sites/default/files/zalaczniki/43607379_dokument578594.pdf%20ustawa%20windykacyjna.pdf. Również orzecznictwo sądów powszechnych dostarcza przykładów niedopuszczalnych praktyk windykacyjnych: stosowanie lustracji mieszkań przez tzw. windykatorów terenowych (wyrok SA w Warszawie z 11.10.2018 r., I ACa 387/18); kierowanie czynności windykacyjnych przeciwko krewnym i sąsiadom dłużnika (wyrok SA we Wrocławiu z 4.03.2014 r., I ACa 45/14); stwarzanie pozorów podejmowania czynności, które są dopuszczalne jedynie po wszczęciu egzekucji przez uprawnione organy (wyrok SA w Warszawie z 10.06.2011 r., VI ACa 84/11); nękanie pokrzywdzonego telefonami i wezwaniami wysyłanymi drogą pocztową po prawomocnym oddaleniu przeciwko niemu powództwa, kontaktowanie się telefoniczne z dłużnikiem w godzinach wieczornych lub nocnych, w tym przy wykorzystaniu automatycznej sekretarki (wyrok SA we Wrocławiu z 15.02.2013 r., I ACa 31/13)15. Wypowiedź RPO o niekaralnym stalkingu, którego dopuszczają się windykatorzy, każe nieco miejsca poświęcić temu zjawisku. Zgodnie z definicją stalking należy rozpatrywać w kontekście zespołu powtarzających się i uporczywych zachowań, mających na celu wymuszenie na drugiej osobie niechcianego kontaktu. Zaznaczyć należy, iż stalking nie powinien być definiowany poprzez intencje prześladowcy (stalkera), lecz poprzez skutki wywoływane przez te zachowania u ofiary. Natomiast na gruncie psychologii, stalking traktowany jest jako rodzaj uzależnienia, w którym środkiem uzależniającym jest drugi człowiek (ofiara)J. Fronczak, Stalking z perspektywy interdyscyplinarnej, „Białostockie Studia Prawnicze” 2013/13, s. 148. Prześladowanie określane jest jako „konstelacja zachowań, w ramach których dana osoba powoduje powtarzające się niechciane wtargnięcia i komunikację innej osoby”M. Pathe, P. E. Mullen, The impact of stalkers on their victims, The British Journal of Psychiatry, 170/1997, London, England: Royal College of Psychiatrists: 12–17. doi:10.1192/bjp.170.1.12.
Za typowe przejawy stalkingu należy uznać takie zachowania, jak: przebywanie w pobliżu miejsca zamieszkania lub miejsca pracy ofiary, śledzenie lub kontrolowanie ofiary, nawiązywanie z ofiarą niechcianego kontaktu osobistego, w tym za pomocą środków teleinformatycznych oraz za pośrednictwem innych osób, agresja słowna wobec ofiary, wypytywanie o ofiarę w jej otoczeniu, itp. Słusznie zauważa się, że niektóre działania, które są elementem stalkingu, mogą być legalne, takie jak zbieranie informacji, dzwonienie do kogoś, wysyłanie wiadomości tekstowych lub wysyłanie prezentów. Stają się nielegalne, gdy naruszają prawną definicję nękania (np. działanie takie jak wysłanie wiadomości tekstowej zwykle nie jest nielegalne, ale jest nielegalne, gdy jest często powtarzane niechętnemu odbiorcy)https://web.archive.org/web/20100819170018/http://www.sexualharassmentsupport.org/Stalking.html. Kryminologiczny obraz stalkingu uzupełnić należy o komponent psychologiczny. Przyczyn stalkingu należy upatrywać w kontekście jednostkowym oraz w szerszej perspektywie społeczno-kulturowej. Determinantem zachowań prześladowczych są zaburzenia osobowości: graniczne (borderline) oraz narcystyczne. Przyczyną są także zaburzone relacje sprawcy z bliskimi osobamiJ. Fronczak, Stalking z perspektywy interdyscyplinarnej…, s. 150.. Ostatecznie formułowana jest diagnoza, iż jako cechy stalkingu wskazać należy: podłoże emocjonalne, spiralność, eskalację przemocyD. Woźniakowska-Fajst, Stalking i inne formy przemocy emocjonalnej. Studium kryminologiczne, Warszawa 2019, s. 36. Reasumując – stalking to zachowania w relacjach prywatnych lub dążących do takich, niepożądane przez osobę nękaną i właśnie z tego powodu uznane za nękanie. To oznacza, że zachowanie windykatorów/wierzycieli odbiega od kryminologicznej definicji stalkingu. Równocześnie zauważyć należy, że polski Kodeks karny odrywa czyn zabroniony opisany w przepisie art. 190a § 1 od pojęcia stalkingu i jego kryminologicznych cech, kryminalizując uporczywe nękanie (o swoistych, odrębnych nieco cechach).
IV. Analiza obowiązujących przepisów odnoszących się do stalkingu i nękania
Stalking to zjawisko, którym zajmują się nawet regulacje międzynarodowe. Przepis art. 34 (zatytułowany w oryginale jako ‘Stalking’, w polskiej wersji językowej – ‘Nękanie’) Konwencji o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej Konwencja Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, sporządzona w Stambule dnia 11.05.2011 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 961)stanowi, iż strony przyjmą konieczne środki ustawodawcze lub inne środki w celu zapewnienia, by za umyślne, powtarzające się zastraszanie innej osoby, powodujące, że obawia się ona o swoje bezpieczeństwo, groziła odpowiedzialność karna. W polskim Kodeksie karnym jest mowa nie tyle o stalkingu, a o uporczywym nękaniu, co ma szersze znaczenie niż stalking w ujęciu kryminologicznym, a zatem nie ma przeszkód, aby karnoprawną ocenę zachowań windykatorów opierać na przepisie art. 190a k.k. Niniejsza analiza nie jest miejscem do przeprowadzenia szczegółowej wykładni znamion wspomnianego przepisu – podniesione zostaną jedynie te kwestie, które mają znaczenie w świetle przywołanej na początku wypowiedzi RPO o braku karalności stalkingu popełnianego przez windykatorów; istotne zdają się zatem być: strona podmiotowa, znamię modalne uporczywości oraz problem realizacji znamion przedmiotowych w konfiguracji wieloosobowych. Przede wszystkim podkreślić należy, że brak postulowanego typu kwalifikowanego (proponowany § 3) nie oznacza bezkarności wierzycieli, działających „w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności”. Nie budzi bowiem wątpliwości teza, że motyw działania sprawcy stalkingu (o którym mowa w § 1) nie musi być społecznie nagannyN. Kłączyńska, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz-Lex do art. 190a k.k., red. J. Giezek, LEX 2014, teza 12.
Z aprobatą należy odnieść się do orzeczenia SN, zgodnie z którym „(n)awet jeśli pokrzywdzona dążyła do renegocjacji zawartej z bratem ugody, to sposób jej zachowania – jak wynika z dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych – mógł mieć charakter zachowania opisanego w art. 190a § 1 k.k. Realizacja celu, który sam w sobie nie zasługuje na negatywną ocenę, środkami stanowiącymi uporczywe nękanie innej osoby prowadzące do wzbudzenia w niej poczucia zagrożenia, poniżenia lub udręczenia lub naruszające jej prywatność może wypełniać znamiona przestępstwa z art. 190a k.k. Renegocjacja zawartych porozumień zależy od woli ich stron. Jeśli zatem druga strona wyraża niechęć do jego zmiany, dążenie do uzyskania takiego rezultatu przez drugą stronę nie usprawiedliwia skorzystania w tym celu z każdego możliwego sposobu jego realizacji”Wyrok SN z 2.12.2020 r. (III KK 266/20), https://www.sn.pl/sites/orzecznictwo/OrzeczeniaHTML/iii%20kk%20266-20.docx.html. Niewątpliwie istotą stalkingu jest wielokrotne działanie sprawcy – verba legis: „uporczywie”Nie tracąc z pola widzenia sporu w doktrynie co do charakteru rzeczonego sformułowania, który to spór zreferowany został: P. Furman, Próba analizy konstrukcji ustawowej przestępstwa uporczywego nękania z art. 190a k.k. Zagadnienia wybrane, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” Rok XVI: 2012, z. 3, s. 48–50. Właśnie to znamię zdaniem RPO uniemożliwia często zastosowanie przepisu art. 190a k.k. wobec zmieniających się windykatorów, kolejno podejmujących określone działania wobec jednego dłużnika. Marek Mozgawa przywołuje stanowisko SNWyrok SN z 5.01.2001 r. (V KKN504/00), OSNKW 2001/7–8, poz. 57., że uporczywość jest antynomią jednorazowego czy nawet kilkakrotnego zachowania się sprawcy, i dodaje, że co do zasady dla dokonania nie jest wystarczające nawet kilkakrotne zachowanie się sprawcy, choć oczywiście otwarta jest w takim wypadku kwestia odpowiedzialności za usiłowanieM. Mozgawa, Kilka uwag na temat znamienia „uporczywego nękania” na gruncie art. 190a k.k., „Ius Novum” 2020/2, s. 88–89.
Z perspektywy karnoprawnej oceny pracy windykatorów niezwykle istotna jest inna teza M. Mozgawy (sformułowana w oparciu o wyrok SNWyrok SN z 12.01.2016 r. (IV KK 196/15), LEX nr 1976249), że w sytuacji, gdy sprawca swoimi zachowaniami nęka kilka osób (będących dla siebie osobami najbliższymi – np. nękanie żony i dzieci przez sprawcę), dla właściwej oceny znamienia uporczywości konieczna jest łączna ocena wszystkich jego zachowań; niedopuszczalne jest natomiast dzielenie poszczególnych czynów odnoszących się do poszczególnych pokrzywdzonychM. Mozgawa, Kilka uwag…, s. 90–91. Na marginesie zaznaczyć należy, iż zdaniem autora „zdecydowanie zbędne jest dodanie do treści art. 190a znamienia «uporczywie». Skoro bowiem już z samego określenia «nękać» wynika, że ma to być wiele zachowań, to zbędne jest implikowanie dodatkowych wymagań ustawowych, które tylko utrudniają stosowanie tego przepisu w praktyce” (s. 92). Odmiennie – A. Zoll (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Część I. Komentarz do art. 117–211a, red. W. Wróbel, A. Zoll, LEX, t. 8 do art. 190a k.k. oraz N. Kłączyńska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. J. Giezek, LEX, t. 6 do art. 190a k.k. W świetle powyższych konstatacji, mając na uwadze charakter pracy windykatorów w firmach windykacyjnych, szczególnego znaczenia nabiera konstrukcja usiłowania. Bez wątpienia swoistymi ograniczeniami zastosowania art. 13 k.k. są znamiona strony podmiotowej usiłowania (zamiar popełnienia czynu zabronionego) oraz wymóg bezpośredniości zmierzania do dokonania. Podkreślić jednak należy, że dla oceny realizacji znamion usiłowania czynu zabronionego z art. 190a k.k. nie jest istotne, czy pierwsze czynności składające się na stalking mają charakter kryminalny (nieakceptowalny społecznie)Szerzej: O. Sitarz, Czynny żal związany z usiłowaniem w polskim prawie karnym. Analiza dogmatyczna i kryminalnopolityczna, Katowice 2015, s. 305.. Postulat nowelizacji Kodeksu karnego w zakresie stalkingu RPO uzasadnia tezą, że specyfika działania firm windykatorskich sprawia, iż nie mogą być zastosowane przepisy dotyczące współdziałania. Rzecznik przekonuje, iż „(a)ktualnie osobom nękanym przez firmy windykacyjne, których działania wypełniają znamiona przestępstwa z art. 190a § 1 k.k., nie przysługuje ochrona z uwagi na to, że poszczególne czynności dokonywane są przez wiele różnych osób. Poszczególnym windykatorom trudno przypisać współsprawstwo wobec braku działania przez nich w porozumieniu w celu popełnienia czynu zabronionego”. W opinii RPO „(o) dokonaniu przestępstwa w formie sprawstwa polecającego można jednak mówić dopiero wtedy, gdy bezpośredni wykonawca zrealizuje czyn zabroniony będący przedmiotem polecenia”. Ombudsman twierdzi także, że „(p)onieważ żaden z pracowników firmy windykacyjnej nie popełnia przestępstwa uporczywego nękania (brak wypełnienia znamion), sprawca polecający również go nie popełnia”Stalking windykatorów wobec dłużników wciąż nie jest karalny. Odpowiedź MS, https://bip.brpo.gov.pl/pl/content/rpo-stalking- -dluznicy-windykatorzy-niekaralnosc-ms-wideo-odpowiedz, dostęp: 2.08.2024 r.
W dużej mierze odpowiedzią na wątpliwości Rzecznika jest postanowienie SN, w którym precyzyjnie wyjaśniono, iż „(c)echą współsprawstwa właściwego jest to, że każdy ze współdziałających wypełnia tylko część znamion czynu zabronionego, jednak łącznie ich zachowania stanowią na tyle pełne wyczerpanie ustawowego opisu czynu, określonego typu przestępstwa, że pozwala to na postawienie wszystkim współdziałającym zarzutu co najmniej usiłowania albo dokonania przestępstwa. Przy współsprawstwie właściwym zachowania naganne poszczególnych osób mogą się wzajemnie dopełniać lub też w mniejszym lub większym stopniu ze sobą pokrywać, przy czym udział poszczególnych współsprawców w realizacji znamion wspólnie popełnionego przestępstwa nie musi być równy. Może być również tak, że jeden ze współsprawców zrealizuje całość znamion, cechujących dany typ przestępstwa, a drugi tylko część z nich. Jednak z racji zawartego porozumienia wszyscy będą odpowiadać za całość popełnionego wspólnie przestępstwa, z tej racji, że je zaakceptowali”Postanowienie SN z 30.03.2022 r. (IV KK 99/22). W tym samym orzeczeniu zwraca uwagę konstatacja, iż „wszyscy współsprawcy nie muszą się ze sobą stykać, a nawet znać i nie muszą posiadać szczegółowej wiedzy o działaniach innych”Postanowienie SN z 30.03.2022 r. (IV KK 99/22). Tak też: wyrok SA w Szczecinie z 16.11.2017 r. (II AKa 87/17), https://www. saos.org.pl/judgments/319069. Uwaga ta nabiera znaczenia przy sprawach, w popełnienie których zaangażowanych jest wiele osób, o skomplikowanym przebiegu, wymagających różnorodnych zachowań w określonej sekwencji. Zachowania poszczególnych windykatorów pracujących razem w firmie windykacyjnej mogą na takim schemacie się opierać, nie jest zatem konieczne, aby wszyscy zaangażowani w nękanie konkretnego dłużnika windykatorzy znali się ze sobą i posiadali wiedzę o działaniach innych windykatorów. Przegląd piśmiennictwa i orzecznictwa uprawnił równocześnie Dominikę Sokołowską do sformułowania twierdzeń, że z istoty porozumienia wynika konieczność istnienia subiektywnej więzi pomiędzy jego uczestnikami, sprowadzającej się do tego, że każdy z uczestników porozumienia musi mieć świadomość co do tego, że umawia się z inną osobą lub osobami na wspólne wykonanie czynu zabronionego. Każdy z nich musi zatem przynajmniej wiedzieć o istnieniu pozostałych współsprawców oraz zdawać sobie sprawę, że podejmowana przez niego czynność składa się na realizację wspólnie wykonywanej całości przedsięwzięcia. Ponadto każda z osób współdziałających w tej formie powinna obejmować zamiarem realizację określonego czynu zabronionego, bowiem element ten zespala ich zachowania, skutkiem czego czyn jednego współsprawcy będzie stanowić dopełnienie zachowań pozostałych oraz możliwe będzie łączne przypisanie każdemu z nich także i tych zachowań, które przedsięwzięli pozostali współsprawcyD. Sokołowska, Subiektywny i obiektywny komponent współsprawstwa jako przyczynek do rozważań nad problemem rozgranicza- nia współsprawstwa i pomocnictwa, „Palestra” 2018/12, s. 25.
A za judykatem SA w Szczecinie powtórzyć należy, że sprawcy nie muszą się kontaktować ze sobą, ale muszą mieć świadomość wspólnego wykonania czynu zabronionegoWyrok SA w Szczecinie z 12.10.2017 r. (II AKa 53/17). Porozumienie zaś polega również i na tym, że oskarżeni swoim postępowaniem wzajemnie umożliwiają sobie dokonywanieWyrok SN z 20.01.1972 r. (II KR 277/71), OSNKW 1972/5, poz. 86. Zatem „(d)o przyjęcia współsprawstwa wystarczy, że oskarżeni w ramach podziału ról podejmowali takie działania, które z działaniami pozostałych uczestników porozumienia zmierzały do dokonania przypisanego czynu. Decydujące jest to, czy współdziałający dążyli do tego samego celu wspólnymi siłami (comuni auxilio) w ramach wspólnego porozumienia (comuni consilio). Porozumienie nie wymaga żadnej szczególnej formy, co oznacza, że może być ono nawet dorozumiane, czyli nastąpić per facta concludentia”Wyrok SA w Warszawie z 21.03.2018 r. (II AKa 13/18). Mając zaś na uwadze, iż proces windykacyjny może mieć energiczny czy wręcz burzliwy przebieg, przywołać wypada postanowienie SN z 2017 r. Najwyższa Instancja zwraca w nim uwagę, iż „(w)spółsprawstwo obejmuje również takie działania, których podjęcie dyktuje czy wymusza dynamiczny rozwój wydarzeń, o ile postawa współdziałającego nie dostarczy podstaw do przyjęcia, iż nie akceptuje on działań nieuzgodnionych, wykraczających poza zakres wstępnego porozumienia. Jedynie wówczas możliwe jest uznanie, iż sprawca ten ponosi odpowiedzialność w granicach swego pierwotnego zamiaru, z wyłączeniem czynności stanowiących eksces współdziałających”Postanowienie SN z 16.01.2018 r. (IV KK 210/17). Niezależnie od karnoprawnej oceny zachowań poszczególnych windykatorów, odrębną uwagę poświęcić należy osobom organizującym pracę windykatorom – właścicielom spółek windykacyjnych, ich kierownikom czy prezesom. Podstawą prawnokarnej oceny ich zachowań powinien stać się przepis art. 18 § 1 zdanie trzecie i czwarte Kodeksu karnego. SA w Krakowie w sposób syntetyczny zarysował istotę tych form sprawczych. „Sprawstwo kierownicze zachodzi, gdy sprawca kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę. Kierowanie takie polega na faktycznym panowaniu nad przebiegiem oraz realizacją znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę. Nie ma powodów, aby odmówić statusu sprawcy kierowniczego osobie, która poweźmie zamysł realizacji akcji przestępczej, wyznaczy listę celów ataku, przygotuje plan działania, wyszuka wykonawców poszczególnych ról, przygotuje dla nich narzędzia lub środki działania, rozdzieli zadania, wyznaczy czas i wskaże miejsce popełnienia zamierzonego czynu. W tej postaci sprawstwa kierowniczego czynności przygotowawcze oraz nakłonienie bezpośrednich wykonawców do udziału w przestępstwie są jedynie fragmentami szerszego i daleko bardziej złożonego zachowania.
Sprawca kierowniczy realizuje swój własny zamiar popełnienia czynu zabronionego, tyle tylko, że bezpośrednie czynności wykonawcze podejmują osoby specjalnie w tym celu zaangażowane. Postacią sprawstwa jest także polecenie wykonania czynu zabronionego innej osobie przy wykorzystaniu jej uzależnienia od polecającego. Sprowadza się to do swoistego władztwa nad bezpośrednim wykonawcą, bez władztwa nad realizacją czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, który pozostaje w zależności od polecającego (…). Chodzi więc o rodzaj podporządkowania, podległości (nie tylko służbowej) czy szczególnego położenia osoby, wobec której sprawca kieruje polecenie, co sprawia, że wykonanie polecenia jest dla wykonawcy konieczne, bo odmowa spowoduje dla niego negatywne skutkiWyrok SA w Krakowie z 26.11.2016 r. (II AKa 197/15).”. To oznacza, że „(s)prawca kierowniczy nie wypełnia żadnego z warunków odpowiedzialności określanych przez znamiona czynu zabronionego, ponieważ sam nie wykonuje tego czynu. Przedmiotem działania sprawcy kierowniczego jest zachowanie innej osoby (bezpośredniego wykonawcy czynu zabronionego), które stanowi wypełnienie znamion przestępstwa poprzez rzeczywiste jego wykonanie. Bezpośrednio wykonujący czyn zabroniony jest ‘narzędziem’, przy pomocy którego sprawca kierowniczy wykonuje czyn zabroniony”Wyrok SA w Katowicach z 18.03.2014 r. (II AKa 384/13). Równocześnie w literaturze przedmiotu i w orzecznictwie nie budzi wątpliwości teza, że okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną bezpośredniego wykonawcy czynu (jak choćby brak możliwości przypisania mu winy) nie stanowią przeszkody do przyjęcia takiej odpowiedzialności po stronie sprawcy kierowniczego i sprawcy polecającegoWyrok SN z 25.06.2008 r. (IV KK 39/08), OSNKW 2008/9, poz. 7. Wątpliwości RPO, dotyczące realnej karalności sprawcy poleceniowego lub kierowniczego w przypadku nękania dokonanego przez kilku windykatorów, każą zadać kluczowe pytanie. Czy kierowanie wykonaniem czynu zabronionego lub wydanie polecenia wykonania takiego czynu, w świetle art. 18 § 1 zd. 3 i 4, obejmuje także sytuacje, gdy wykonanie realizowane jest przez dwie lub więcej osób, przy czym żadna z nich nie realizuje kompletu ustawowych znamion i jednocześnie razem sprawcy wykonawczy takie znamiona realizują (przy braku porozumienia między nimi)? Odpowiadając twierdząco na to pytanie, watro posłużyć się sui generis wnioskowaniem per analogiam. Tak jak nie budzi wątpliwości, iż podział zadań w przypadku współsprawstwa „to wewnętrzna sprawa współsprawców, to oznacza, że funkcje są przydzielane tak, aby zapewnić jak najlepsze i najsprawniejsze wykonanie «roboty» i w konkretnej sytuacji może okazać się, że dla powodzenia przestępnej akcji korzystne jest, aby któryś ze wspólników nie realizował osobiście znamienia czasownikowego”K. Banasik, Współsprawstwo. Glosa do orzeczeń Sądu Najwyższego z dnia 1.03.2005 r. wydanych w sprawach o sygnaturach: III KK 208/04 i III KK 249/04, „Państwo i Społeczeństwo” V: 2005/4, s. 83, tak w przypadku sprawstwa poleceniowego i kierowniczego podział zadań („wykonawczych”) należy do sprawcy poleceniowego lub kierowniczego. Również i on dba o najsprawniejsze osiągnięcie zaplanowanego celu (w przypadku analizowanego problemu – zwrotu wierzytelności przez dłużnika). Skoro SN, precyzując warunki odpowiedzialności za współsprawstwo w kontekście ustawowego znamienia „wykonuje”, stwierdził, że „wykonuje czyn zabroniony wspólnie i w porozumieniu z inną osobą (art. 18 § 1 k.k.) także ten, kto nie biorąc osobiście udziału w czynności sprawczej tego czynu, swoim zachowaniem zapewnia realizację uzgodnionego z tą osobą wspólnego przestępczego zamachu”Postanowienie SN z 20.04.2004 r. (V KK 351/03), OSNKW 2004/5, poz. 53, za: P. Kardas, Istota współsprawstwa w polskim prawie karnym. Uwagi na marginesie trzech orzeczeń Sądu Najwyższego, „Prokuratura i Prawo” 2005/12, s. 10, to wykonanie przez tzw. sprawców wykonawczych nie musi oznaczać, że każdy z nich (przy – nazwijmy to – wielosprawstwie wykonawczym) musi realizować komplet znamion przedmiotowych. Ważnym pytaniem RPO jest pytanie o uzasadnienie braku typu kwalifikowanego stalkingu, odnoszącego się do windykatorów. Na wstępie podnieść należy, że wprowadzenie typu kwalifikowanego nie rozwiązuje w żaden sposób problemów sygnalizowanych przez RPO, polegających na braku możliwości zastosowania art. 190a § 1 k.k. do pojedynczych czynności windykatorów. Kwestia typu kwalifikowanego to odrębne zagadnienie, związane z zaostrzeniem odpowiedzialności karnej windykatorów dopuszczających się nękania dłużników i pytaniem o zasadność takiej polityki karnej. Odnotować zatem należy, że w kolejnych projektach ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora znajdował się przepis nowelizujący Kodeks karny w tym zakresieW art. 190a, po § 2 dodany miał być § 2a w brzmieniu: „Jeżeli sprawca działa w sposób określony w § 1 w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10”, https://www.gov.pl/web/krmc/projekt-ustawy-o-dzia- lalnosci-windykacyjnej-i-zawodzie-windykatora, dostęp: 5.08.2024 r. Zdaniem projektodawcy: „Dotychczasowe rozwiązania prawne, w tym przepis art. 190a § 1 k.k., nie zapewniają osobom nękanym przez osoby prowadzące wobec nich czynności windykacyjne, stosujące działania wypełniające znamiona stalkingu, należytej ochrony. Wprowadzenie nowego typu kwalifikowanego przestępstwa z art. 190a § 1, określonego w projektowanym § 2a, uzasadnione jest potrzebą zwiększenia ochrony obywateli przed zachowaniem sprawców, które podejmowane jest w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności, a które polegają na uporczywym nękaniu osób pokrzywdzonych lub osób dla nich najbliższych, wzbudzaniu w nich uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia, poniżenia lub udręczenia lub istotnie naruszają ich prywatność. Okolicznością skutkującą surowszą odpowiedzialnością jest podjęcie bezprawnych środków w celu odzyskania wierzytelności. Istotą tego czynu jest zatem zastosowanie zamiast przewidzianej w tym celu legalnej drogi prawnej, zakazanych prawem środków. Tego typu zachowanie charakteryzuje się zwiększonym stopniem społecznej szkodliwości czynu, który w ocenie projektodawcy wymaga interwencji legislacyjnej.
Stypizowany w projektowanym art. 190a § 2a typ kwalifikowany przestępstwa, z uwagi na to, że będzie niewątpliwe charakteryzować się wyższą społeczną szkodliwością czynu niż typ podstawowy określony w art. 190a § 1, zagrożony będzie odpowiednio wyższą karą pozbawienia wolności od roku do lat 10. Jednocześnie mając na uwadze zasadę proporcjonalności w zwalczaniu niepożądanych zjawisk społecznych w drodze reakcji prawnokarnej ściganie tego typu przestępstwa będzie następowało z urzęduUzasadnienie projektu ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora, s. 50, https://www.gov.pl/web/krmc/pro- jekt-ustawy-o-dzialalnosci-windykacyjnej-i-zawodzie-windykatora, dostęp: 4.08.2024 r”. RPO dodaje (powołując się na projekt nowelizacji k.k. z 2019 r.), że typ kwalifikowany w art. 190a § 3 k.k., a mianowicie działanie sprawcy w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności, winien być zagrożony surowszą karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat, jak w przypadku innych przestępstw o podobnym społecznym zagrożeniu. Jako przykład RPO wskazuje przestępstwo zmuszania do określonego zachowania w art. 191 § 2 k.k.https://bip.brpo.gov.pl/pl/content/rpo-stalking-dluznicy-windykatorzy-niekaralnosc-ms-wideo-odpowiedz, dostęp: 5.08.2024 r Przyznać trzeba, że ani projektodawca (w różnych odsłonach projektu), ani RPO nie wykazali, na czym polega zwiększenie stopnia społecznej szkodliwości stalkingu, gdy jest on popełniany przez windykatora wobec dłużnika. Uznanie, że cel windykacyjny nadaje określonemu zachowaniu większą abstrakcyjnie społeczną szkodliwość, jest pozbawione racjonalności – ten sam in genere typ zachowania miałby bowiem cechować wyższy stopień naganności w odniesieniu do jednej „grupy zawodowej”, działającej – dodajmy – w społecznie i prawnie aprobowanym celu. Warto nadmienić, że w judykaturze ukształtowana została linia orzecznicza, zgodnie z którą „(w)szelkie wymuszanie tego typu świadczeń przemocą lub groźbą bezprawną musi być traktowane w kategoriach pospolitego przestępstwa przeciwko mieniu, o którym mowa w art. 280 § 1 lub § 2 k.k., bądź też art. 282 k.k., nie zaś ich formy uprzywilejowanej, jaka przewidziana jest w przepisie art. 191 § 2 k.k. Tylko takiemu sprawcy przestępnego wymuszenia można stawiać zarzut popełnienia występku z art. 191 § 2 k.k., który działa w subiektywnym przeświadczeniu, że dług faktycznie istnieje i że co najmniej w taki sam subiektywny sposób jest przekonany, że jest to dług akceptowalny wedle aksjologicznych ram obowiązującego porządku prawnego – i z tego też tytułu zasługuje na prawną ochronę. W podsumowaniu stwierdzić należy, że do bytu występku z art. 191 § 2 k.k. konieczny jest szczególny, ‘pozytywny’ zamiar kierunkowy, polegający na co najmniej subiektywnym przekonaniu sprawcy, że działa on w celu zwrotu realnej i zasługującej na ochronę prawną wierzytelności. Bezprawna windykacja roszczenia pozbawionego elementarnych cech, o których mowa w art. 353 § 1 k.c., nie może korzystać z uprzywilejowanej formy kwalifikowania czynu, jako zmierzającego do egzekwowania wierzytelności, której po prostu nie ma”Postanowienie SN z 22.05.2014 r. (II KK 346/13), OSNKW 2014/12, poz. 90; wyrok SN z 16.03.2023 r. (IV KK 552/21), LEX nr 3549916, orzeczenie SA w Warszawie z 7.11.2023 r. (VIII AKa 225/23), LEX nr 3665457..
To oznacza, że przepis art. 191 § 2 k.k. należy odczytywać jako sui generis typ uprzywilejowany przestępstw przeciwko mieniu, polegających na użyciu przymusu. Cel sprawcy staje się okolicznością umniejszającą winę w porównaniu do wymuszeń przy przestępstwach przeciwko mieniu. Oczywiście nie można tracić z pola widzenia faktu, iż czyn z art. 191 § 2 k.k. stanowi równocześnie typ kwalifikowany w stosunku to art. 191 § 1 k.k. Przyznać jednak należy, że i to rozwiązanie legislacyjne nie jest trafne. Przepis art. 191 § 2 k.k. został wprowadzony do polskiego porządku prawnego w ramach kodyfikacji z 1997 r. Projektodawca nie wskazał uzasadnienia wprowadzenia nowego typu regulacjiPor. Nowe kodeksy karne z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 194–195. W piśmiennictwie trudno znaleźć bardziej rozbudowaną argumentację dla tej typizacji. Andrzej Zoll przekonuje, że przepis art. 191 § 2 k.k. jest wyrazem woli ustawodawcy przeciwstawiania się samosądomA. Zoll (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Część I. Komentarz do art. 117–211a, red. W. Wróbel, A. Zoll, teza 21, WKP 2017, LEX. Jak podkreśla Andrzej Marek, jest to nowy typ przestępstwa, który „stanowi reakcje na występujące w praktyce tego typu zachowania przestępne i często brutalne jego formy”A. Marek, Kodek karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 440. Ratio legis przepisu art. 191 § 2 k.k. stanowi przeciwdziałanie stosowaniu przemocy bezprawnej w egzekwowaniu wszelkich należności, o których istnieniu sprawca tego przestępstwa jest przekonanyPostanowienie SN z 5.03.2003 r. (III KKN 195/01), OSNKW 2003/5–6, poz. 55. Marek Bojarski konstatuje, że znamieniem kwalifikującym jest szczególny cel zachowań opisanych w § 1, tzn. wymuszenie zwrotu wierzytelności, przy czym penalizacja – jak określa to autor – opiera się tu nie na chęci uzyskania określonego świadczenia (gdyż dążenie takie jest zgodne z prawem), ale na pominięciu przewidzianego przez prawo trybu jego uzyskaniaM. Bojarski (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. O. Górniak, Warszawa 2004, s. 580. Trudno zatem podzielić przywołany powyżej pogląd A. Zolla, skoro samosądom przeciwdziała już sam § 1 art. 191 k.k. (i to nie tylko samosądom o charakterze egzekucyjnym, ale i innym, podobnie zresztą, jak wiele innych regulacji Kodeksu karnego pozwala na reagowanie na „prywatne wymierzenie sprawiedliwości”, czego wyraźnym znakiem jest konstrukcja przekroczenia granic obrony koniecznej). Podkreślić stanowczo należy, że wystarczy zamiast tworzyć typy kwalifikowane, stosować typizację wyjściowąTrudno posługiwać się zbiorczą nazwą „typ podstawowy”, gdy typ czynu zabronionego nie ma (lub nie powinien mieć) typu zmodyfikowanego, uznając równocześnie, że motywacja nie usuwa bezprawności i karalności czynu. Karnoprawna ocena niepożądanych zachowań windykatorów wobec dłużników oparta być może także na innych przepisach o charakterze represyjnym.
Z jednej strony jest to regulacja art. 107 k.w., w której mowa o złośliwym niepokojeniu w celu jej dokuczenia, nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w których windykator niepokoi w celu dokuczenia„Złośliwe niepokojenie to wzbudzanie niepokoju, obawy, lęku w różny sposób. Niepokojenie może polegać na zakłóceniu spo- koju lub innych zachowaniach wyprowadzających pokrzywdzonego z równowagi psychicznej. Istotne w zachowaniu sprawcy jest to, że kieruje się on chęcią dokuczenia innej osobie, sprawienia jej przykrości, przysporzenia trosk i zmartwień. Pobudką działania sprawcy jest nieżyczliwość, ponieważ chodzi o »dotknięcie« ofiary, wyprowadzenie jej z równowagi, spowodowanie zdenerwowania” (wyrok SA w Gdańsku z 23.07.2019 r., I ACa 851/18).. Z drugiej strony przywołać można rzeczony przepis art. 191 § 2 k.k.O wybranych problemach relacji między przestępstwem wymuszenia zwrotu wierzytelności (art. 191 § 2 k.k.) a typami czynów zabronionych skierowanych przeciwko mieniu szerzej: K. Lipiński, Wymuszanie zwrotu wierzytelności a niektóre przestępstwa przeciwko mieniu. Problematyka wykluczania się zmodyfikowanych typów przestępstw, „Prawo w Działaniu. Sprawy Karne” 2020/41, s. 100–110, kryminalizujący stosowanie przemocy wobec osoby lub groźby bezprawnej w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności. Analizowany tytułowy problem wymaga podkreślenia, że „przemoc” obejmuje zarówno przemoc fizyczną, jak i psychicznąPor. uchwała SN z 1.03.2021 r. (I KZP 7/20) (dot. art. 41a § 1 k.k., nie ma jednak podstaw, aby w przypadku określonych typizacji zwrot ten rozumieć inaczej).. Pomocniczo przy kwalifikacji prawnej zachowań windykatorów zastosować można także przepis art. 190 (tzw. groźba karalna), art. 193 § 1 (naruszenie miru domowego) czy art. 304 (tzw. lichwa). Niewątpliwie w praktyce orzeczniczej znaczenia nabiera nowy przepis art. 282 § 2 k.kZ uzasadnienia projektu nowelizacji k.k.: „Projekt wprowadza nowy typ wymuszenia rozbójniczego (art. 282 § 2 k.k.), którego środkiem przymusu jest groźba rozgłoszenia dotyczącej innej osoby lub osoby dla niej najbliższej wiadomości uwłaczającej czci lub istotnie naruszającej prywatność lub zarzutu, który może poniżyć w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Projekt art. 282 § 2 k.k. odwołuje się do terminów, które występują w k.k. i mają utrwaloną wykładnię (art. 115 § 12 k.k., art. 190a § 1 k.k., art. 212 § 1 k.k.). W ten sposób zlikwidowana zostaje luka w ochronie mienia, gdyż obecnie czyn taki kwalifikowany jest jako przestępstwo zmuszania (art. 191 § 1 k.k.), choć ze względu na naruszenie mienia jako dobra prawnego kwalifikacja taka nie oddaje pełnej zawartości bezprawia takiego czynu (doprowadzenia do rozporządzenia mieniem własnym lub cudzym albo do zaprzestania działalności gospodarczej), jak również zagrożenie karne przewidziane w art. 191 § 1 k.k. nie odpowiada stopniowi bezprawia takiego czynu. Nie ulega bowiem żadnej wątpliwości, że groźba rozgłoszenia dotyczącej innej osoby lub osoby dla niej najbliższej wiadomości uwłaczającej czci lub istotnie naruszającej prywatność lub zarzutu, który może poni- żyć w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności – może stanowić środek przymusu o stopniu ograniczenia swobody decyzyjnej pokrzywdzonego porównywalnym z groźbą, o której mowa w obecnym art. 282 k.k. W konsekwencji tego czyn taki powinien być zagrożony identyczną karą, co uzasadnia wprowadzenie nowe- go typu wymuszenia rozbójniczego. W tym zakresie projekt stanowi odpowiedź na zgłaszane w literaturze prawa karnego postulaty likwidacji tej luki w prawnokarnej ochronie mienia i wprowadzenie tego typu wymuszenia rozbójniczego” – ustawa z 7.07.2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, LEX., odnoszący się do wymuszenia rozbójniczego, polegającego na doprowadzeniu innej osoby do rozporządzenia mieniem własnym lub cudzym albo do zaprzestania lub ograniczenia działalności gospodarczej poprzez zastosowanie groźby rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci lub istotnie naruszającej prywatność lub zarzutu, który może poniżyć w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalnościPrzy czym w orzecznictwie przyjmuje się, że różnica między przestępstwem z art. 282 k.k. a przestępstwem z art. 191 § 2 k.k. tkwi w celu działania sprawcy. Warunkiem bytu przestępstwa z art. 191 § 2 k.k. jest istnienie wierzytelności, a sprawca swoim dzia- łaniem musi zmierzać do wyegzekwowania zwrotu tej wierzytelności, podczas gdy sprawca czynu z art. 282 § 1 k.k., używając środ- ków opisanych w tym przepisie, musi działać w celu osiągnięcia korzyści majątkowej jemu nienależnej (tak wyrok SA we Wrocławiu z 30.08.2017 r., II AKa 155/17, LEX nr 2402335).
Reasumując – obecne regulacje prawnokarne wydają się całkowicie „pokrywać” obszar zachowań windykatorów nieakceptowalnych społecznie. Innymi słowy – przepisy represyjne są wystarczające do karnoprawnej oceny takich zachowań. Uzupełnieniem przeglądu regulacji represyjnych odnoszących się do zachowań windykatorów są przepisy karne przewidziane w przywoływanej projektowanej ustawie o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora. W rozdziale 7 ustawy przewidziane zostały delikty administracyjne oraz czyny zabronione o randze przestępstw i wykroczeń (art. 55–59), które – najogólniej rzecz ujmując – nawiązują do zasad prowadzenia windykacjiPodnosi się jednak – w ramach procedury konsultacji projektu ustawy – że wprowadzanie dodatkowych rodzajów przestępstw jest działaniem nadmiarowym, wystarczające w tym zakresie są już obowiązujące przepisy Kodeksu karnego znajdujące się w rozdziale XXXVI Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu i interesom majątkowym w obrocie cywilnoprawnym – Zestawienie uwag z konsultacji publicznych projektu ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora (UD435), https://www.gov.pl/web/ krmc/projekt-ustawy-o-dzialalnosci-windykacyjnej-i-zawodzie-windykatora, dostęp: 3.08.2024 r. Odnotować także należy, że ponadto, obok wprowadzenia do Kodeksu karnego typu kwalifikowanego stalkingu (art. 190a § 2a), zaproponowano nową typizację w Kodeksie wykroczeń – art. 139c, o treści: „Windykator, który w toku czynności windykacyjnych: 1) narusza podczas czynności windykacyjnych zakazy, lub 2) nie poucza osoby zobowiązanej o prawie żądania zaprzestania czynności windykacyjnych (sprzeciwu) w toku czynności windykacyjnych, o których mowa w ustawie (…) o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora, podlega karze grzywny”. Rozważania o zasadności odpowiedzialności karnej windykatorów za nękanie dłużników uzupełnione być muszą informacją, że ochrony w przypadku nękania dłużnika przez windykatora udziela także prawo cywilne, a orzecznictwo sądów cywilnych potwierdza taką praktykę. Przykładowo, SA we Wrocławiu, uznając, że nękanie przez windykatora stanowi naruszenie dóbr osobistych, doprecyzował: „Są granice, których wierzycielowi przekroczyć nie wolno. (…) działanie firmy windykacyjnej, która lekceważy obywatela i niezgodnie z zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami wymusza na nim przez nękanie go w różny sposób, spłatę długu, co do którego zgłosi on zarzut przedawnienia lub uznał żądanie za bezpodstawne, jest naruszeniem dóbr osobistych, a konkretnie wolności, miru domowego i prywatnościWyrok SA we Wrocławiu z 15.02.2013 r. (I ACa 31/13).”. Nieco odmienne zapatrywanie wyraził w sprawie windykacyjnej SA w Warszawie. Początkowo bowiem Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie zasądził od pozwanej spółki windykacyjnej na rzecz powoda – dłużnika kwotę 15 000 zł tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę wskutek naruszeń dóbr osobistych w trakcie windykacji. Sąd ten uznał, że częste i natarczywe działania pozwanej, nieznajdujące podstawy prawnej ani usprawiedliwienia w okolicznościach sprawy, negatywnie wpłynęły na życie powoda i jego rodziny. SA (po wniesionej przez pozwaną apelacji) powództwo oddalił, uznając, że działanie nadmierne, nakierowane na zastraszenie dłużnika i wywierające silną presję psychiczną, z emocjonalną przemocą, nie może być akceptowane, jednak w rozpoznawanej sprawie działania podejmowane były wobec spółki, ich celem nie było zastraszenie powoda jako jej organu, nie można także mówić o stosowaniu wobec powoda przemocy emocjonalnej.
Działania pozwanej nie były wymierzone w osobę powoda, lecz w osobę prawną, jaką jest spółka z o.o., i jako takie nie mogły naruszyć dóbr osobistych powoda. Jeśli chodzi o ewentualne maile kierowane do żony powoda, to ona posiada legitymację czynną w procesie o ochronę dóbr osobistych, a nie powód. Powód jako organ spółki zalegającej z zapłatą winien liczyć się z możliwością podjęcia przez wierzyciela tego rodzaju działań. Nawet jeśli ilość telefonów i smsów skierowana na służbowy numer telefonu powoda przekroczyła rozsądną miarę, to podkreślić należy, że jako prezes zarządu spółki powód musiał liczyć się z tym, że w razie zalegania spółki z płatnościami wierzyciel będzie próbował kontaktować się z nim jako organem uprawnionym do reprezentowania spółki. Czynności windykacyjne polegające na odzyskaniu długu mają bardzo często postać działań podejmowanych w celu skłonienia dłużnika do uznania roszczenia wierzyciela, należą do nich między innymi kontakt listowny, telefoniczny, mailowy bądź SMS z dłużnikiemWyrok SA w Warszawie z 11.10.2021 r. (V ACa 501/21), LEX nr 3253572. Orzeczenie to oczywiście nie zmienia ogólnej oceny nękania jako bezprawnego, jest jednak dodatkowym argumentem uzasadniającym konieczność szczegółowej regulacji pracy windykatora. Uzupełniająco wskazać także należy, że przywołana wcześniej Konwencja Stambulska nie neguje subsydiarnego charakteru prawa karnego. W Komentarzu do art. 29 Konwencji w tzw. Explanatory Report https://rm.coe.int/1680a48903, dostęp: 1.08.2024 r.potwierdzono, że prawo cywilne powinno przewidywać środki prawne przeciwko zniesławieniu i oszczerstwu w kontekście nękania i molestowania seksualnego, w przypadku gdy takie czyny nie są objęte przepisami karnymi stron. Szczególnie istotny staje się zaś komentarz do art. 34 (dotyczącego stalkingu), w którym stwierdzono, że Konwencja przewiduje możliwość, aby każde państwo zadeklarowało, że zastrzega sobie prawo do zapewnienia sankcji niekarnych, o ile są one skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Zapewnienie nakazu powstrzymania się powinno być postrzegane jako sankcja niekarna w ramach możliwości zastrzeżenia. Po raz kolejny intencją au- torów projektu było zachowanie zasady kryminalizacji stalkingu, przy jednoczesnym zapewnieniu elastyczności w przypadku, gdy system prawny strony przewiduje wyłącznie sankcje niekarne w odniesieniu do stalkingu. De lege lata uzupełnieniem ochrony dłużników są rozstrzygnięcia Prezesa UOKiK. Przykładowo zdecydował on o wszczęciu postępowania w sprawie podejrzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów przez stosowanie praktyki polegającej na komunikowaniu się z konsumentami w sposób mogący wywoływać uczucia lęku i zastraszenia. Z dotychczasowych ustaleń Urzędu wynika, że spółka z nadzwyczajną intensywnością kontaktuje się z dłużnikami, wywierając na nich dużą presję poprzez liczne wiadomości, telefony czy wizyty windykatorów.
Automatycznie wysyłane wiadomości o przyszłych, jak i zaległych ratach dotyczą różnych zobowiązań, określają różne wartości długu czy terminy ich uregulowania. Zdaniem ekspertów UOKiK może to dezorientować konsumentów, którzy mają prawo do pełnej i jasnej informacji na temat ciążącego na nich długuhttps://www.prawo.pl/prawo/nadzwyczajnie-intensywne-metody-windykacji-zarzuty-uokik,518551.html. Bez wątpienia nowym, ważnym, pierwszoplanowym wręcz instrumentem ochrony dłużników przed niewłaściwymi zachowaniami wierzycieli miała być ustawa o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatorahttps://www.gov.pl/web/premier/projekt-ustawy-o-dzialalnosci-windykacyjnej-i-zawodzie-windykatora-oraz-zmianie-niekto- rych-innych-ustaw. Jako szczególnie istotny zdaje się być przepis art. 26 ustawy, który stanowił, iż wojewoda cofa licencję windykatora w przypadku, gdy osoba posiadająca licencję: 1) przestała spełniać którykolwiek z warunków określonych w ustawie; 2) pisemnie zrzekła się licencji; 3) została skazana prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe oraz 4) rażąco naruszyła zasady prowadzenia czynności windykacyjnych, w szczególności wykonując czynności windykacyjne, rażąco naruszyła prawa osoby zobowiązanej. W myśl bowiem art. 4 ustawy wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie windykacji jest działalnością regulowaną i wymaga uzyskania zezwolenia i wpisu do Rejestru. Konsekwencją podejmowania działalności windykacyjnej bez licencji lub w przypadku jej cofnięcia mogła być odpowiedzialność karna (na podstawie art. 54 projektowanej ustawy). Taki model ochrony dłużnika, w którym prym wiodą regulacje administracyjnoprawne, uzupełniane jedynie regulacjami represyjnymi, wydaje się być najbardziej racjonalnym rozwiązaniem, spełniającym wymogi proporcjonalności, z poszanowaniem praw człowieka.
V. Podsumowanie
Przeprowadzona analiza dowiodła bezsprzecznie, że praca windykatora powinna być oparta na jasnych, precyzyjnych regułach postępowania, przy czym polubowny charakter windykacji nie zostawia windykatorowi żadnej przestrzeni na działania przymusowe, czyniąc je bezprawnymi. Jako trafne rozwiązanie legislacyjne należy ocenić ustawę o windykacji (windykatorach), przewidującą m.in. katalog zachowań niedopuszczalnych z sankcją w postaci pozbawienia licencji. Negocjacje windykatora z dłużnikiem sprzyjają przydawaniu regulacjom prawnokarnym znaczenia w pełni subsydiarnego. Trudno nie zgodzić się bowiem z formułowanym poglądem, iż „(o) ile w przypadkach prowadzenia uporczywej windykacji, czyli nękania dłużnika licznymi SMS-ami, wiadomościami e-mail, połączeniami telefonicznymi, składaniem dłużnikowi niespodziewanych wizyt w miejscu pracy czy zamieszkania, za słuszne i potrzebne należy uznać rozwiązania legislacyjne dążące do ich natychmiastowego ukrócenia, o tyle sam pomysł ich penalizowania tak w Ustawie jak i kodeksie karnym i kodeksie wykroczeń rodzi wrażenie nieładu legislacyjnego osłabiającego realną skuteczność proponowanych mechanizmów prawnychM. Mucha, P. Aleksiejuk, Nie każdy będzie mógł być windykatorem – nowe przepisy usprawnią rynek czy go raczej sparaliżują?, https://sip-1lex-1pl-15d274s110012.han.bg.us.edu.pl/#/external-news/1795680915?keyword=%20Stalking%20a%20windykacja”. Odnosząc się do propozycji RPO, ocenić je trzeba jako dalece nietrafne. Za zbędne należy uznać wprowadzenie typu kwalifikowanego stalkingu popełnionego przez windykatora „w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności”. Regulacja taka nie rozwiązuje zgłaszanych przez RPO problemów, trudno wskazać wyższą szkodliwość takiego stalkingu, a przy tym kara przewidziana w art. 190 a § 1 jest już bardzo surowa. Podkreślić wypada, że obowiązujące przepisy umożliwiają – w przypadku stwierdzenia nękania przez windykatorów – pociągnięcie ich do odpowiedzialności karnej, a gdy nie ma możliwości wykazania porozumienia między nimi, odpowiedzialność taką może ponieść osoba organizująca im pracę. I wreszcie jako oczywistość uznać należy, iż niedopuszczalna byłaby odpowiedzialność windykatora za jednokrotne naruszenie „komfortu” i spokoju dłużnika (bez zamiaru kontynuacji w postaci nękania) przed zgłoszeniem przez dłużnika sprzeciwu, gdyż takie rozwiązanie uniemożliwiłoby pracę windykatorów i byłoby całkowicie nieracjonalne. Innymi słowy, żadna z przed- stawionych propozycji nowych regulacji odnoszących się do nękania przez wierzycieli nie spełnia standardu racjonalnej polityki kryminalizacyjnej.