Rafał Kalukin: Spotykamy się na początku września 2020 r. Prezydent Duda właśnie zaczął drugą kadencję, przed nami co najmniej trzy lata rządów PiS. Poproszę więc o wstępną diagnozę. Czy państwo prawa już nam wygasło? 

Ewa Łętowska: Ono od czasu do czasu jeszcze się pojawia. Choć niewiele to oznacza, gdyż państwo prawa powinno charakteryzować się stabilnością i powtarzalnością stosowania prawa. Reagować tak samo w podobnych sytuacjach. A my mamy teraz interesowną wybiórczość. Na postawione przez pana pytanie należałoby zatem odpowiedzieć twierdząco. Tak, państwo prawa już wygasło.

R.K.: Kiedy pogrążyliśmy się w ciemności?

E.Ł.: Destrukcja postępowała etapami. Moją osobistą cezurą jest maj 2020 roku, kiedy w sposób całkowicie nieformalny odwołane zostały wybory prezydenckie.

A mamy przecież do czynienia z wyborami powszechnymi, kluczowym elementem państwa prawa. To, że one odbyły się później, już poza terminem konstytucyjnym, na mocy decyzji politycznej podjętej przez kilku panów, nie ma większego znaczenia. Fundamentalna racja prawa została zawieszona.

R.K.: Czy państwo wzięliście udział w tych „wyborach”?

E.Ł.: Poszłam głosować. Ale wcześniej musiałam uznać, że to jedynie plebiscyt służący rozpoznaniu układu sił. 

Jerzy Zajadło: Także głosowałem ze świadomością niekonstytucyjności. Można zresztą postawić tym wyborom także inne zarzuty. Zapewne nie zostały one sfałszowane, ale zafałszowane – już tak. Na ich wynik wpłynęła choćby radykalnie stronnicza postawa mediów publicznych. Rządzący bez skrupułów sięgali po wszelkie możliwe zasoby państwa na rzecz urzędującego prezydenta.

R.K.: Skoro państwo prawa już wygasło, to co jest teraz? 

E.Ł.: Coś pomiędzy praworządnością i autokracją. Bo praworządność jeszcze troszeczkę się tli. Sądy nie zostały przecież do końca przejęte, można próbować się do nich odwoływać. Ale to zależy na kogo się trafi. W schyłkowym PRL popularny był pogląd prof. Andrzeja Burdy, że cechy osobiste przywódcy mogą być miękką gwarancją praworządności. Część moich kolegów z Instytutu Nauk Prawnych PAN pokładało w tym nadzieję na ewolucję ustroju w stronę demokratycznego państwa prawa. Ale to nazbyt przypadkowe i subiektywne, aby mogło być traktowane jako gwarancja systemowa. A teraz coraz częściej spotykam się z podobnym rozumowaniem i mam wtedy poczucie déjà vu. Co samo w sobie już ilustruje, w jakim miejscu się znaleźliśmy. 

R.K.: Chodzi o to, że Jarosław Kaczyński odejdzie na emeryturę i zastąpi go ktoś bardziej umiarkowany?

E.Ł.: Niestety, muszą pana zmartwić. Państwo prawa nie może zależeć od widzimisię czy choćby dobrego charakteru decydentów. 

J.Z.: A mnie nurtuje natura tego wygaszania. Czy demontaż praworządności był procesem świadomie zaplanowanym i zrealizowanym? A może to tylko suma przypadkowych incydentów? Coś mi podpowiada, że raczej to drugie. 

E.Ł.: Ależ oczywiście, to okazja czyni złodzieja. Skoro mamy tyle władzy, to spróbujmy jej użyć, bo dlaczego nie? Robimy więc pierwszy krok, potem kolejny i z czasem robi się z tego proces.

R.K.: Polska prawica mentalnie i intelektualnie dojrzewała do odrzucenia liberalnego ładu od dawna. Jeszcze w latach 90. uważnie tam czytano Carla Schmitta. Jarosław Kaczyński utożsamiał trójpodział władzy z patologiami postkomunizmu, zapowiadając konsolidację władzy w „centrum dyspozycji politycznej”. Z kolei Marek Jurek wprowadził do debaty pojęcie 
„imposybilizmu”, będącego synonimem liberalnej niemocy. Teraz jest czas wdrażania tamtych doktryn. 

E.Ł.: Niewątpliwie kiełkowało to od dawna. Obecne rządy wzięły się z kontestacji istniejącej, sprawdzonej, ale – co tu dużo gadać – w znaczącym stopniu niewydolnej demokracji liberalnej. Projekt autorytarny stanowi jej przeciwieństwo. Nie wymaga zbędnych deliberacji i uzgodnień, jest prosty, daje cudowne wrażenie absolutnej sprawczości.

Ale ja mimo wszystko nie dostrzegam żadnej doktryny Kaczyńskiego. Widzę przede wszystkim anarchię i chaos. Będę się zatem upierać, że wygaszanie państwa prawa samo wyszło. Polacy w swojej zbiorowości są niebywale oportunistyczni, dla świętego spokoju potrafią oddać bardzo wiele. Po plasterku obcinano więc kolejne instytucje, testując społeczne reakcje. Przeważała obojętność, więc proceder postępował.

Oczywiście szklanka nigdy nie jest jednoznacznie pusta bądź pełna. Rewersem oportunizmu większości jest czynny opór wielu środowisk. Takich jak Obywatele RP, ale również sędziowskie, które szczerze uwierzyło w swoją niezależność i niezawisłość. Jestem pełna podziwu dla aktów oporu przeciwko niszczeniu państwa prawa.

R.K.: Czy istnieje coś takiego jak demokracja nieliberalna? 

J.Z.: To jest nonsens. Dlatego zresztą proponuję, aby nie używać też pojęcia demokracji liberalnej. Jest ono mylące, sugeruje bowiem związek z XIX-wieczną ideą liberalną. Tymczasem chodzi o libertas, czyli po prostu o wolność. Nie ma zatem innej demokracji, niż liberalna. Z kolei demokracja nieliberalna to tyle, co demokracja niewolnościowa. Czyli mamy do czynienia z oksymoronem. 

E.Ł.: Ja nie mam problemu „liberalną demokracją”, to jedynie termin techniczny. On się odnosi do wspólnoty demokratycznych państw, które przestrzegają określonych standardów. 

J.Z.: Ale już te, które ich nie przestrzegają, są nie tyle nieliberalne, co po prostu autorytarne.

R.K.: Nasz autorytaryzm cieszy się demokratyczną legitymacją, regularnie zresztą odnawianą. Czy to coś zmienia w jego ocenie? 

J.Z.: A niby co? Carl Popper postulował permanentną kontrolę nad rządem bez konieczności wywoływania rewolucji. Oczywiście wybory pozostają najważniejszym kryterium demokracji. Choć w żadnym razie nie jedynym. Niezbędny jest cały szereg instytucji umożliwiających kontrolę władzy, od sądownictwa konstytucyjnego po wolne media. A do tego potrzeba jeszcze 
dojrzałej kultury politycznej, gdyż bez tego nawet najlepiej skonstruowane reguły mogą ulec wykoślawieniu. Niestety, kondycja naszej kultury politycznej sytuuje nas w gronie państw hybrydowych, pomiędzy demokracją i dyktaturą.

R.K.: Konstytucje w Argentynie i Filipinach były niemal kopią amerykańskiej, a i tak przydarzyły się tym krajom dyktatury Perona i Marcosa. Z kolei powojennym Niemcom i Japonii zwycięskie mocarstwa skutecznie narzuciły reguły państwa prawa, pomimo braku tradycji demokratycznych. 

J.Z.: Można też dodać naszą konstytucję kwietniową z 1935 roku, która dziś nie cieszy się dobrą sławą, ale – pomijając może odwołania do Boga i Historii – była dokumentem spójnym i nowoczesnym. Nie jest przypadkiem, że inspirowała potem de Gaulle’a w trakcie pisania konstytucji V Republiki. Podobne rozwiązania mogą więc obowiązywać w odmiennych formach ustrojowych.

E.Ł.: Kiedy w Wiedniu wsiadam do taksówki, jest spore prawdopodobieństwo, że kierowca w trakcie jazdy będzie sobie gwizdał Schuberta. Co świadczy o wysokiej kulturze muzycznej wiedeńczyków. I tak samo jest z kulturą polityczną, której brakuje nam tak bardzo, że nawet nie potrafimy stawiać sobie elementarnych pytań. 

R.K.: Kto za to odpowiada?

E.Ł.: Szkoła, media. Relacjonując codzienne polityczne spory, dziennikarze nie potrafią dotrzeć do ich istoty. W efekcie dyskurs nam kuleje.

J.Z.: W świat poszła właśnie informacja, że Sąd Najwyższy uznał wyniki ostatnich wyborów prezydenckich. Media odnotowały ten fakt, sprawa została odhaczona. Ale czy ktoś zawracał sobie głowę uzasadnieniem? Ono jest przecież dramatyczne! Tak po prostu, en bloc, wyrzucono do kosza cztery tysiące protestów wyborczych. Sąd nie zajął się również kwestią zaangażowania
aparatu państwa w kampanię. Tego, jak mogło to wpłynąć na wynik wyborczy. Ale o takich sprawach praktycznie rzecz biorąc dyskutują już tylko prawnicy w swoim wewnętrznym gronie. 

E.Ł.: Tym orzeczeniem Izba Nadzwyczajna Sądu Najwyższego, co do legalności której można mieć było ogromne wątpliwości, stanęła przed ogromną szansą realnej legitymizacji. Niestety nie skorzystała z niej, co w przyszłości nieraz jeszcze odbije jej się czkawką. 

Akurat ja naprawdę wiem, o czym mówię. Zostałam wybrana na Rzecznika Praw Obywatelskich jeszcze w poprzedniej epoce, a więc w sposób niedemokratyczny. I od początku zdawałam sobie sprawę, że jeden tylko jest sposób na to, aby się faktycznie ulegitymizować: poprzez własną pracę. I demonstrowanie publicznie tego zachowania. Co też, przynajmniej mam taką 
nadzieję, udało mi się uczynić. Niestety sędziowie z Izby Nadzwyczajnej SN zrobili teraz coś dokładnie odwrotnego. Pogrążyli się.    

R.K.: Najwyraźniej nie mieli potrzeby legitymizować się w środowisku sędziowskim, skoro ich legitymacja pochodzi od władzy politycznej, a w szerszym planie – od obojętnego na te kwestie suwerena.

E.Ł.: Sądzę, że skwapliwie skorzystali z nastręczającej się  okazji. Ale to bardzo krótkowzroczne. Podobnie zresztą zachowano się, gdy  w maju 2020 r. Trybunał Konstytucyjny zakwestionował konstytucyjność Uchwały trzech Izb Sądu Najwyższego ze stycznia 2020 r. W tej Uchwale było m.in. zaproszenie skierowane do „nowych” sędziów  SN (z wyjątkiem tych, którzy trafili do Izby Dyscyplinarnej), które dawało im możliwość autolegitymizacji. Wymagałoby to od nich nieco wysiłku, ale możliwość istniała. I nie skorzystano z niej; nie wiem, czy nie umiano, czy nie chciano odczytać zaproszenia. Po wyroku Trybunału 
spokojnie wrócono do orzekania jak gdyby nigdy nic. Tu można powtórzyć pana pytanie.

R.K.: Wyborcy PiS raczej nie chcą dyktatury. Przeciwnie, oni domagają się więcej demokracji, bycia wysłuchanym. Skąd ten wyrzut, że w demokracji liberalnej obywatele czują się niereprezentowani? 

E.Ł.: Bo to akurat prawda. Społeczeństwo składa się z rozmaitych grup interesów. Jedne bywają reprezentowane lepiej, a inne gorzej. III RP miała z tym ogromny problem i z tego między innymi powodu poniosła klęskę. Zbyt wielu obywateli miało poczucie, że nikt nie zabiega o ich interesy. I że oni sami nie mają obywatelskiej mocy sprawczej. Ale bardzo proszę nie czerpać z tego uzasadnień dla rezygnacji z państwa prawa, bo są to zupełnie różne sprawy. W Polsce wylano dziecko z kąpielą.

J.Z.: Czy wyjaśnienia politologiczne powinny nas, prawników, satysfakcjonować? Oczywiście procesy społeczne są obiektywnym faktem, z którym demokracja musi się liczyć. Ale z tego powodu, że nasze państwo prawa nie było idealne, nie wolno dawać przyzwolenia na porzucenie jego paradygmatów. Przecież Trybunału Konstytucyjnego nie zdemolowano po to, aby ludzie poczuli się na powrót lepiej reprezentowani. Przeciwnie, ta operacja miała wzmocnić rządzących w ich relacji z rządzonymi, zagwarantować im jeszcze większą władzę.

R.K.: Każda strona sporu kierowała się inną logiką. Z perspektywy Kaczyńskiego – pozwolę sobie wejść w rolę adwokata diabła – wyglądało to zapewne następująco: „Jeśli szybko nie załatwię sędziów, to oni załatwią mnie i wcześniej czy później utopią mój projekt”. On najwyraźniej szczerze zakłada, że instytucje demokratyczne to fasada, która służy ochronie partykularnych interesów uprzywilejowanych środowisk.

E.Ł.: Guzik mnie obchodzą rachuby polityczne pana Kaczyńskiego! Wszyscy teraz przesiąkli wizją politologiczną i coraz bardziej brakuje zrozumienia dla stanowiska prawników. Przed wyborami prezydenckimi rozmawiałam ze znanym politologiem, zresztą jednym z lepszych w swojej dziedzinie. Kiedy zwróciłam uwagę, że te wybory są niekonstytucyjne, potraktował tę uwagę 
ironicznie, jako coś absolutnie nieistotnego. Bo jest taki, a nie inny układ sił politycznych i nic się nie da z tym zrobić. Poczułam się, jakbym została wdeptana w ziemię. 

R.K.: Jedna racja nie wyklucza drugiej. Tych wyborów nie dało się już 
przeprowadzić w konstytucyjnym terminie, a dalsze ich odwlekanie groziło 
poważnym kryzysem politycznym. Wszyscy kandydaci byli zgodni, że po 
prostu trzeba ustalić najbliższy możliwy termin. 

J.Z.: Przeszliśmy nad tymi wyborami do porządku dziennego, ale być może z perspektywy czasu okaże się, że to przełomowy moment.

E.Ł.: Nie mam co do tego wątpliwości. Obchodzenie konstytucji jest jak wirus, którego nie widać, ale on właśnie w tym momencie zaraża i za jakiś czas wystąpią objawy chorobowe.

R.K.: Kiedy mamy do czynienia z chaosem prawnym, którego w prosty sposób nie da się ogarnąć, nie ma miejsca na polityczną pragmatykę?

E.Ł.: Uchybienia zdarzają się w każdym państwie. Zresztą istnieją instytucje specjalnie powołane do ich usuwania. Ale to przecież nie oznacza, że możemy sobie negocjować, kiedy konstytucję można złamać, a kiedy należy się przed tym powstrzymać. To jest przekroczenie dopuszczalnej granicy. Rządy Viktora Orbana na Węgrzech bardzo mi się nie podobają, choć doceniam to, że on rządzi w oparciu o konstytucję. 

R.K.: Bo jest na tyle silny, że może sobie zrealizować dowolną konstytucyjną zachciankę. Legalizm Orbana wynika z jego wszechwładzy. Z kolei stwarzający legalistyczne pozory Kaczyński dostarcza świadectwa swoich ograniczonych możliwości. To jednak znak nadziei, że restauracja państwa prawa jeszcze jest możliwa.

E.Ł.: Z dwojga złego wolę Orbana, który nie obchodzi i nie łamie konstytucji.

R.K.: Proszę wybaczyć, ale takie stanowisko świadczy o oderwaniu od realnego życia.

E.Ł.: Bo pan wychodzi z założenia, że istnieją jakieś opcje. Coś może być zgodne z prawem, a coś nie. Bzdura, prawo powinno określać zasady, które obowiązują wszystkich. Jest regulatorem powszechnym, a nie na pół bądź ćwierć etatu. Oczywiście można uznać, że Polsce lepiej będzie służył ustrój niepraworządny. Tylko że my nie jesteśmy wtedy właściwymi partnerami do takiej rozmowy.

R.K.: Ale tak się właśnie w Polsce złożyło, że państwo prawa jest opcją. Formacja rządząca konsekwentnie je przecież niszczy, podczas gdy opozycja staje w obronie. Przynajmniej deklaratywnie, gdyż pryncypialne stanowisko w tej kwestii nie dawało specjalnych korzyści politycznych, wręcz alienowało od wielkich grup wyborców.

E.Ł.: Mam sporo zrozumienia dla wyważonego sposobu patrzenia na świat. Augustiańskie pereat mundus, fiat iustitia (Niech zginie świat, byleby sprawiedliwości stało się zadość) wcale nie jest moim credo. W tym przypadku sytuacja jest jednak szczególna, rozmawiamy o imponderabiliach. 

J.Z.: Co to znaczy, że praworządność stała się opcją? Że spieramy się o to, czy powinien być prymat prawa nad polityką albo polityki nad prawem?

R.K.: Mniej więcej. Kornel Morawiecki powiedział wprost, że ponad prawem stoi dobro narodu, a jego syn Mateusz – że od prawa ważniejsza jest sprawiedliwość. 

J.Z.: A wie pan, na kim wzorował się Kornel Morawiecki? Dokładnie coś takiego powiedział w 1926 roku Hans Frank. Oczywiście zdaję sobie sprawę, że to powtórzenie zapewne było nieświadome, nie insynuuję również podobieństw ideologicznych. Sugerowałbym jednak należytą ostrożność w stawianiu takich tez. Zwłaszcza, kiedy jest się premierem polskiego rządu i udziela się wywiadu niemieckiej gazecie. W takim bowiem miejscu Mateusz Morawiecki ogłaszał swoje przemyślenia.

E.Ł.: Obaj panowie Morawieccy odwołują się do interesów ludu, choć w rzeczywistości reprezentują zaledwie interesy większości parlamentarnej. Za którą wcale zresztą nie stoi większość obywateli; taki podział mandatów wynika z ordynacji wyborczej. Ale to przecież nic nowego, już dosyć dawno temu Dżilas demaskował komunistów, że sprawują rządu w imieniu biurokracji partyjnej, a nie klasy robotniczej, chociaż ustawicznie o tej klasie mówią. Każdy autorytaryzm w gruncie rzeczy powiela te uzurpacje. Jeżeli praworządność faktycznie stała się w Polsce opcją, to trzeba mieć świadomość, czym jest 
alternatywa.

R.K.: Ale nasze państwo prawa, które zbudowaliśmy po 1989 roku, także spotykało 
się z tym zarzutem. Że władzy nie sprawuje lud, tylko elity. Konstytucję 
uchwalił zresztą najmniej reprezentatywny z polskich Sejmów, reprezentujący
raptem 60 proc. wyborców (obecnie – ponad 99 proc.). W referendum 
głosowało mniej, niż połowa obywateli.

J.Z.: Pewnie coś w tym jest... Podtrzymuję jednak, że elementem państwa prawa jest nie tylko jego prymat nad polityką, ale i pewność prawa. Przecież musimy się trzymać reguł i procedur, któreśmy sami ustanowili. 

E.Ł.: Czy brak identyfikacji uzasadnia brak szacunku? Przecież ten typ rozumowania można rozszerzyć na każdy obowiązujący akt normatywny. To jednak prosta droga do podważenia mocy prawa jako takiego.

R.K.: To jest problem ograniczonego utożsamienia z projektem ustrojowym III RP. Z perspektywy prawicowego wyborcy jacyś „oni” uchwalili sobie konstytucję. 

J.Z.: No tak, również prezydent Duda kiedyś powiedział, że to konstytucja dla elit, a nie dla obywateli. Ale niech ktoś mi wskaże choć jeden przepis w tej konstytucji, który byłby antyobywatelski bądź miałby elitarny charakter.

E.Ł.: No właśnie, czy konstytucja tak bardzo jest teraz zwalczana, bo merytorycznie jest coś z nią nie tak?

R.K.: Bo nie jest „nasza”.

E.Ł.: No to ją sobie zmieńcie, jeśli będziecie kiedyś mogli. Ale na wydrążanie po kawałku zgody nie będzie.

J.Z.: Z tekstem konstytucji oczywiście można polemizować, krytykować konkretne postanowienia. Sam mam kilka zastrzeżeń. Problem w tym, że kontestatorzy podważają całą aksjologię konstytucyjną. Tę ich pogardę możemy zresztą oglądać także na wielu innych obszarach, chociażby w pracach Sejmu, gdzie brutalnie łamane są prawa opozycji, z ograniczaniem czasu wystąpień albo nawet odbieraniem głosu. To już przestał być niezależny ośrodek władzy ustawodawczej.   

R.K.: Owszem, ale Sejm bywał już maszynką do głosowania znacznie wcześniej. Władza wykonawcza przejmuje kompetencje ustawodawczej konsekwentnie od dwóch dekad. 

J.Z.: To nie jest prosta zmiana ilościowa. Do 2015 roku system mimo wszystko był zrównoważony, panowała w nim swoista homeostaza. Przede wszystkim za sprawą przestrzegania nadrzędności konstytucji, co gwarantowało samoregulację. Teraz z tego wypadliśmy.

E.Ł.: Ogólnie rzecz biorąc demokracja jest dosyć parszywym ustrojem. W najwyższym stopniu marnotrawczym, tj. marnuje się w nim czas i środki. Trzeba więc nieustannie pilnować, aby się nie psuła. Dopóki jednak przestrzegane są elementarne reguły, istnieje możliwość korygowania błędów. I ważne, aby dało się je złapać możliwie wcześnie, na niskim szczeblu decyzyjnym. A to zakłada istnienie sprawnych, niezależnych sądów, wolnej i myślącej prasy, organizacji pozarządowych...

R.K.: Jeszcze na początku lat 90. pani profesor przestrzegała przed nadejściem „demokracji populistycznej”. Tłumacząc, iż „demokracja prawdziwa jest bardzo trudna, gdyż tak naprawdę nikt nie jest zadowolony: mniejszość, gdyż dominuje większość, a większość, ponieważ jej dominacja nie jest pełna i satysfakcjonująca. To niepełne niezadowolenie jest dla mnie kwintesencją demokracji. W demokracji populistycznej natomiast większość jest w pełni zadowolona, a mniejszość w pełni sfrustrowana”. 

E.Ł.: Nie jest to myśl szczególnie oryginalna. Być może opinia publiczna żyła w tamtym czasie innymi problemami, ale w kręgu prawników takie zagrożenia od początku trzeciej republiki były identyfikowane. Nigdy nie miałam skłonności do idealizowania demokracji. Odkształcenia są nieuniknione. Ważne jest jednak, aby pojawiały się one na możliwie niskim poziomie. Im bardziej system jest bowiem scentralizowany, tym większe niebezpieczeństwo, że pomyłki sięgną wyższych pięter i będą wytrącać cały system ze stanu homeostazy, o którym mówił pan profesor.

Nie ma modelu idealnego, który zabezpieczałby przed korupcją bądź kolesiostwem. Państwo prawa pozwala jednak wychwytywać patologie możliwie wcześnie i panować nad nimi. A co się dzieje obecnie? Wychodzą na jaw ogromne skandale, prasa grzmi, a prokurator bez tłumaczeń umarza sprawę. Do tego właśnie prowadzi prymat polityki nad prawem. 

R.K.: W roli Rzecznika Praw Obywatelskich nieraz też pani przypominała, że bez zagwarantowania minimum praw socjalnych nie ma mowy o przestrzeganiu elementarnych praw człowieka.

E.Ł.: I tutaj dotykamy czegoś istotnego. W naszej konstytucji nieprzypadkowo jest przecież mowa o demokratycznym państwie prawa, które urzeczywistnia zasady sprawiedliwości społecznej. Problem w tym, że ta noga społeczna nigdy nie nadążała za demokratyczną. Od początku brakowało nam równowagi. Niekoniecznie nawet w sensie czysto materialnym, o co w czasach 
transformacji byłoby trudno. Tym bardziej należało szukać ekwiwalentu godnościowego, symbolicznego dowartościowania. Nie mielibyśmy dziś do czynienia z tak głębokim załamaniem demokracji.

R.K.: Z kolei obecnie rządzący lubią podkreślać, że dopiero teraz udaje się realizować gwarantowaną w konstytucji „sprawiedliwość społeczną”. 

J.Z.: Od początku miałem wątpliwości, czy właściwe było wpisywanie tego pojęcia do ustawy zasadniczej. Aforystycznie rzecz ujmując, sprawiedliwość społeczna jest zamiast sprawiedliwości. Ów przymiotnik wydaje mi się zbędny, gdyż rozmywa kryteria.

Raczej nie ma sporu, że intencją było zagwarantowanie minimum praw socjalnych – do pracy, godnej płacy. Jak więc szanować konstytucję, która nie gwarantuje wszystkim obywatelom praw, które są w niej określone?  

E.Ł.: Konstytucja rozróżnia to, co egzekwowalne, od tego, co programowe. Nie tylko III RP  ignorowała kwestię społeczną, ta obecna też. Obecny system jest populistyczny w deklaracjach i  neoliberalny w realizacjach. Zamiast rozwijać sektor usług publicznych, rozdaje obywatelom pieniądze, aby sami sobie sfinansowali te usługi. A za te usługi, zresztą słabo dostępne, płacić trzeba co raz więcej. I tak fundujemy sobie znów deficyty sprawiedliwości społecznej.

J.Z.:  Oczywiście nikt nie twierdzi, że nasza konstytucja jest ideałem. Ale ja mimo wszystko wolę ją mieć, choćby taką jaka jest, niż jej nie mieć. 

R.K.: Bo pan profesor żyje w świecie tych wszystkich norm i potrafi wywieść z nich wartości. A „zwykli Polacy”, z którymi komunikuje się władza PiS, słuchali sobie chociażby o patologiach reprywatyzacji i zastanawiali się, na co im taka praworządność. 

E.Ł.: Zgadzam się, że ta sprawa napsuła wiele krwi. Ale to nie był żaden problem systemowy, tylko efekt zaniku umiejętności interpretacyjnych sądów. Zapewne wynikający z błędów w kształceniu prawników.

Podam przykład: jest w prawie administracyjnym taka zasada, że nie rusza się praw nabytych, jeżeli powstały nieodwracalne skutki prawne. Kiedyś było oczywiste, że jeżeli ktoś wykupił na własność mieszkanie kwaterunkowe, jest to właśnie nieodwracalny skutek prawny. Takie mieszkania nie powinny więc podlegać reprywatyzacji. Problem wziął się z tego, że powstała później wykładnia adwokacka, wedle której – skoro już nie da się tych mieszkań przejąć – to należy wystąpić do gminy o odszkodowanie. Tym samym nieodwracalne skutki prawne zostały zamienione na skutki odszkodowawcze, co wywołało falę 
roszczeń. A sądy bez najmniejszej refleksji przyjęły tę wykładnię i jeden po drugim klepały kolejne wyroki. Najpierw administracyjne przygotowywały grunt pod unieważnianie zmian własnościowych wynikających z dekretów Bieruta, a 
powszechne – orzekały o odszkodowaniach.

R.K.: Ze strasznymi skutkami społecznymi.

E.Ł.: To prawda. A należało po prostu wystawić nos poza stan faktyczny rozstrzyganej sprawy, dostrzec wzajemnie napędzający się patologiczny mechanizm i poszukać takiej interpretacji prawa, która umożliwiłaby zatrzymanie tego mechanizmu. To jest szerszy problem z naszymi sądami, że dostrzegają tylko leżące na biurku akta danej sprawy, nie podnosząc wzroku znad biurka i nie widząc reperkusji, jakie owa sprawa może wywołać.

R.K.: Mówiąc Talleyrandem – to gorzej niż zbrodnia, to błąd. Bo suma takich błędów dostarczyła pretekstu do podważenia całego systemu.

E.Ł.: Gdyby w III RP wzięto się poważnie za pracę organiczną, rozliczano aktualne rządy, a nie hasano  z lubością po historycznych zaszłościach, trzymano się kryteriów merytokratycznych w doborze kadr na stanowiska, zapewne nie 
przechodzilibyśmy teraz tego wszystkiego. Niestety, swego czasu zwyciężyło myślenie, iż wystarczy wpisać do konstytucji, że jesteśmy demokratycznym państwem prawa, a wszystko będzie chodzić jak w zegarku. Po jej uchwaleniu zupełnie wręcz zarzucono pracę nad wychowaniem społeczeństwa do praworządności. A takie kompetencje same nie przychodzą, wszystkiego trzeba ludzi nauczyć.

Jeszcze w początkach III RP najważniejsze orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego bądź Sądu Najwyższego były przez środowisko prawnicze szeroko komentowane pod kątem ich zgodności z regułami sztuki. Teraz tego właściwie już nie ma.

R.K.: Dlaczego?

E.Ł.: Nie wiem. Podejrzewam, że profesura jest na etapie urządzania się, obsługuje wiele chałtur i po prostu nie ma czasu.

J.Z.: Proszę jednak pamiętać, że ta trzecia władza stała się przedmiotem brutalnego ataku. Zostały nagle wyeksponowane rozmaite sprawy, które wcześniej pływały sobie gdzieś pod powierzchnią. Te istotne, o których mówiła już pani profesor. Ale również incydentalne, niereprezentatywne, jak ta nagłaśniana do granic absurdu przez rządową propagandę, ukradziona przez sędziego kiełbasa. Wszystko to składa się na obraz nadmiernie przyczerniony.  

R.K.: W jaki sposób powinniśmy przywracać państwo prawa, kiedy okoliczności polityczne już na to pozwolą?  

J.Z.: To jest pytanie o to, czy wystarczy dmuchnąć w dogasające ognisko, aby ogień znów z pełną siłą wystrzelił w górę. 

E.Ł.: A w życiu! Nie będzie tak łatwo.

R.K.: To co na przykład zrobić z Trybunałem Konstytucyjnym?

J.Z.: Gdybyśmy chcieli iść drogą konstytucyjną, należałoby poczekać, aż pokończą się kadencje sędziów. Ale to by przecież zajęło długie lata. W tym czasie obecny Trybunał, który do tej pory partycypował w legitymizowaniu bezprawnych działań, najprawdopodobniej czyniłby to nadal, blokując próby powrotu na ścieżkę praworządności. Skrajny legalizm nie prowadziłby więc do niczego dobrego. Sensowniejsza byłaby jakaś forma opcji zerowej.

R.K.: I dałoby się ją ustanowić bez większości konstytucyjnej?  

E.Ł.: Być może trzeba będzie powołać nowe ciało albo połączyć sądownictwo konstytucyjne z powszechnym. Od dawna opowiadam się za rozproszoną kontrolą konstytucyjności. To przede wszystkim sądy powinny rozstrzygać, czy coś jest zgodne z konstytucją. 

Ale zasadniczo ja nie potrafię odpowiedzieć na pytanie, co robić. Nic przecież nie wiemy o momencie zmiany i towarzyszących mu okolicznościach. W takich sprawach zawsze warto zaczynać od konkretu, poszukać najlepszych cząstkowych rozwiązań. Dopiero na tej podstawie wyłaniają się później szersze konstrukcje. 

R.K.: Rozliczać czy nie rozliczać?

E.Ł.: W granicach rozsądku, tylko za najpoważniejsze wykroczenia przeciwko praworządności. Ze świadomością, że wielu kluczowych osób nie da się pociągnąć do odpowiedzialności. „Za głupstwa królów płacą ich narody”. 

J.Z.: Jesteśmy w trudnej sytuacji, gdyż historyczne analogie – choćby rozliczeń w Niemczech po II wojnie światowej – nie są adekwatne. My przecież nie zaliczyliśmy żadnego fundamentalnego konfliktu dziejowego, sami sobie zafundowaliśmy nasze problemy. Nieszczęsny Kornel Morawiecki w pewnym sensie nawet miał rację, że dobro narodu stoi ponad prawem. Ale tylko w sytuacji zagrożenia, kiedy trzeba ratować własną skórę. Nas to w żadnym razie jednak nie dotyczy. Rozmontowaliśmy sobie system rządów prawa ot tak sobie, bo przyszła nam na to ochota. Nic nie zagrażało naszemu bezpieczeństwu, jesteśmy członkiem Unii Europejskiej i NATO.

R.K.: Pani profesor pisze w jednym z felietonów o szacunku do konstytucji jako niezbywalnym elemencie kultury prawnej i politycznej. Czy obecna konstytucja po tylu przejściach może jeszcze liczyć na szacunek ze strony suwerena? I może należałoby pomyśleć o jakimś nowym akcie założycielskim polskiej demokracji?

E.Ł.: Ależ proszę pana... Naprawdę szczerze się irytuję, kiedy ktoś poszukuje uniwersalnej latarni, aby wszystko nam oświetliła i hurtem rozwiązała wszelkie problemy. To szkodliwe złudzenie. Zresztą suwerenowi jest zupełnie obojętne, co się w ostatnich latach wyprawiało z konstytucją. Nie chodzi wcale o to, że konstytucja za wszelką cenę powinna zachować cnotę. Wystarczy, że kiedyś po prostu wrócimy do jej stosowania i znów stanie się użyteczna. Wtedy to i szacunek powróci. Nie mam więc wielkich oczekiwań i nie interesują mnie akty strzeliste. Mieliśmy całkiem przyzwoity model państwa prawa w ramach Unii Europejskiej i mnie on w zupełności wystarcza.

R.K.: Jest pani optymistką?

E.Ł.: Może tego doczekam, a może nie. Po prostu trzeba wreszcie wygrać wybory, choć to oczywiście nie wszystko. Potrzebni będą nowi kompetentni ludzie. Ale czy tacy się znajdą? Nie wiem, opozycja w obecnym kształcie w ogóle nie budzi mojego entuzjazmu. Nie wykluczam, że jej również trzeba będzie pilnować, aby sama kiedyś nie uległa pokusie urządzania się na 
odziedziczonym po PiS prawnym bagnisku. 

R.K.: Co w takim razie możemy uczynić dla gasnącego państwa prawa tu i teraz, mając przed sobą co najmniej trzy lata „dobrej zmiany”?

J.Z.: Nieustannie dmuchać w dogasające iskierki, podsycać je. Na przykład iść do sądu z każdą sprawą tego wymagającą. Stale testować jego niezawisłość, wyrywać z rutyny, podtrzymywać funkcje życiowe. Jeśli sąd zawiedzie, zawsze jeszcze można też odwołać się do trybunału w Strasburgu. Nie ma żadnego cudownego środka, po prostu trzeba robić swoje. My także będziemy pisać i wykładać to samo, co do tej pory.

E.Ł.: Po to właśnie w tych naszych felietonach kłapiemy dziobami. Ze świadomością, że jesteśmy jak te wyklęte przez bogów Kasandry, których prawie nikt już nie słucha. Ale nie zamierzamy poprzestawać. 

Powyższy wywiad został zamieszczony w książce Ewy Łętowskiej i Jerzego Zajadły pt. „O wygaszaniu państwa prawa”, która ukaże się nakładem Naczelnej Rady Adwokackiej i Wydawnictwa Arche na początku listopada 2020 r.