Rafał Adamus

Światowa epidemia 2020 r., wywołana wirusem SARS-CoV-2, w wielu krajach doprowadziła do zjawiska masowej niewypłacalności przedsiębiorców albo przynajmniej do zagrożenia niewypłacalnością. W wyniku masowej kwarantanny ludzi, zarządzeń władz związanych z epidemią (zamknięcie lub ograniczenie działalności niektórych instytucji, odwołanie imprez masowych, ograniczenie poruszania się, zamknięcie granic) przedsiębiorcy utracili źródła przychodów, doszło do poważnego zaburzenia łańcucha dostaw i odbiorów. Pojawiła się potrzeba gwałtownego ograniczania kosztów (co skutkuje spadkiem zamówień), zwolnień grupowych pracowników.

Jak pokazała epidemia SARS-CoV-2 zjawisko niewypłacalności przedsiębiorców może przybrać charakter masowy i strukturalny i tym samym może nie mieć charakteru jednostkowego (indywidualnego). Może jednocześnie dotknąć niemal wszystkich branży gospodarki. Może pojawić się w sposób nagły i nieprzewidziany. Niewypłacalność pojedynczego przedsiębiorcy, który jest elementem powiązań gospodarczych, wywołuje efekt domina. Przerwanie łańcucha dostaw i odbiorów ma istotny wpływ na bezpośrednie otoczenie rynkowe (kontrahentów, kooperantów) upadającego przedsiębiorcy. Z kolei zjawisko masowej niewypłacalności całych grup przedsiębiorców ma niebywałą doniosłość makroekonomiczną. Może stać się ono niebezpieczne w skali państwa, regionu, a niekiedy nawet w skali globalnej. Masowe upadłości to nie tylko destrukcja struktur gospodarczych. Ich następstwem jest także zmniejszenie wpływów podatkowych do budżetu państwa, masowy wzrost bezrobocia, zubożenie społeczeństwa. Kurcząca się gospodarka oferuje mniej miejsc pracy. Nałożyć to ponadto należy na postępującą delaboryzację i obiektywny spadek zapotrzebowania na pracę ludzką wynikający z postępu technologicznego.

Kryzys gospodarczy może być zmniejszany w wyniku interwencyjnego działania państwa (pomoc publiczna), odpowiedniej polityki monetarnej banków centralnych. Relacje pomiędzy państwem a przedsiębiorcami mają charakter pionowy. Niemniej sama regulacja pionowa nie  jest wystarczająca dla przezwyciężenia skutków katastrofy gospodarczej. Potrzebna jest także odpowiednia regulacja pozioma dotycząca relacji pomiędzy samymi przedsiębiorcami. 
Zadaniem przepisów prawa jest m.in. odpowiednie ukształtowanie relacji społecznych. W przypadku niewypłacalności przedsiębiorcy zasadniczo istnieją dwie ścieżki postępowania dla zaspokojenia wierzycieli. Po pierwsze, majątek przedsiębiorcy może zostać sprzedany innej osobie. Z ceny sprzedaży zostaną zaspokojeni jego wierzyciele. Po drugie, przedsiębiorca może zawrzeć układ z wierzycielami co do nowych warunków spłaty zobowiązań.
Przepisy prawne dotyczące stanu zagrożenia niewypłacalnością i niewypłacalności na ogół nie są jednak skonstruowane dla „obsłużenia” zjawiska powszechnej niewypłacalności. Zostały zaprojektowane w zasadzie dla indywidualnych przypadków kryzysu przedsiębiorcy. Z punktu widzenia potrzeby masowego zastosowania są one – z reguły – zbyt skomplikowane. Innymi słowy zwykłe rozwiązania prawne mogą być nieefektywne w sytuacjach nadzwyczajnych.

Kolejny problem wiąże się z czasochłonnością tradycyjnych procedur sądowych (biurokratycznych). Tymczasem dla przedsiębiorcy tracącego płynność czas odgrywa kluczowe znaczenie. Można to porównać do znaczenia intensywnej reanimacji osoby przechodzącej zawał. Zbyt wolna procedura medyczna jest niecelowa.

Prawo zapasowe

Do obsłużenia zwiększonej liczby spraw dotyczących niewypłacalności potrzebny jest sprawny aparat orzeczniczy. Tymczasem system orzeczniczo-biurokratyczny zazwyczaj dopasowany jest do zwykłego wpływu spraw. Skokowy wzrost liczby spraw z istoty rzeczy spowoduje jego dysfunkcje.

Masowa powtarzalność pewnych sytuacji przemawia  za przygotowaniem dla nich specjalnej regulacji prawnej. Możliwe jest stworzenie uproszczonych przepisów dotyczących niewypłacalności w warunkach stanów nadzwyczajnych. Może to być tzw. prawo zapasowe, nie używane na co dzień, aktualizujące się w wystąpieniu bliżej zdefiniowanego w nim stanu nadzwyczajnego.

Można tu posłużyć się przykładem z historii prawa. W czasach I wojny światowej doszło do kryzysu gospodarczego wywołanego działaniami wojennymi. W niektórych państwach, obok zwykłej regulacji dotyczącej niewypłacalności, wprowadzano regulację szczegółową, odnoszącą się do skutków kryzysu wywołanego wojną. W Niemczech obowiązywała Ordynacja upadłościowa z 10.02.1877 r. Szczególny charakter miało rozporządzenie z 8.08.1914 r. o dozorze gospodarczym celem uniknięcia upadłości zastąpione rozporządzeniem z 14.12.1916 r. Zgodnie z § 1 tego rozporządzenie, kto wskutek wojny stał się niewypłacalny, mógł zawnioskować zarządzenie dozoru. Wniosek ów należało uwzględnić, o ile były widoki na to, że niewypłacalność lub nadmierne zadłużenie mogły były być usunięte po ustaniu stosunków wojennych lub, że układem z wierzycielami można było zapobiec upadłości.

Każdy kryzys gospodarczy wywołuje pewne refleksje co do stanu prawodawstwa – najlepiej jeszcze w czasie jego trwania. Po kryzysie finansowym końca pierwszej dekady XXI w. – w którym pierwszoplanową rolę odgrywały toksyczne banki – w prawodawstwie europejskim doszło do istotnego przemodelowania filozofii postępowania na wypadek niewypłacalności bankuD. Busch, M. van Rijn, Towards Single Supervision and Resolution of Systemically Important Non-Bank Financial Institutions in the European Union, “European Business Organization Law Review” 2018/2, s. 301–363; Ch. V. Gortsos, The evolution of European (EU) Banking Law under the influence of (public) International Banking Law: A comprehensive overview, Research study, Faculty of Law, Charles University, Praga 2019, s. 217–244, M. Haentjens, The Changing Role of the Judiciary in Insolvency: The Case of Bank Resolution (w:) Banking and Financial Insolvencies: The European Regulatory Framework, Nottingham/Paris: INSOL Europe, 2016, s. 13–32; R. Houben, W. Vandenbruwaene, The Single Resolution Mechanism, in Judicial Protection in the Single Resolution Mechanism, Cambridge 2017, s. 77–119; M. Lehmann, Bail-in and Private International Law: How to Make Bank Resolution Measures Effective Across Borders, “International and Comparative Law Quarterly” 2017, s. 107–142; W.-G. Ringe, Bank Bail-In between Liquidity and Solvency, “American Bankruptcy Law Journal” 2018, s. 299–334..  Nastąpił zasadniczy odwrót od wcześniejszej zasady: „prywatyzacja zysków i nacjonalizacja strat”A. Kowalski, Etyczne aspekty przymusowej restrukturyzacji banków, https://zbp.pl/getmedia/07765d5e-7c8c-4b11-850d-64f46b226c76/Etyczne_aspekty_przymusowej_restrukturyzacji_bankow.pdf (dostęp: 10.04.2020 r.).. Ciężar zapaści finansowej banku, w nowych regulacjach, zdjęto z podatników i akcjonariuszy banku. Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu jedną z głównych idei dla zmian było zastąpienie tradycyjnego reżimu upadłościowego („slow-mode”), adresowanego do wszystkich przedsiębiorców, przez specjalny reżim restrukturyzacji („fast-track”), który będzie dostosowany do indywidualnych potrzeb sektora finansowego, zapewniający szybkość procedowania. Restrukturyzacja banków – według nowego podejścia – ma za zadanie nie tylko restrukturyzację tego banku, który jest dotknięty problemami finansowymi, ale również ustabilizowanie otoczenia finansowego tego banku. Różne są również cele postępowania upadłościowego (które ma na celu wyłącznie maksymalizację zaspokojenia) i cele restrukturyzacji (która ma na celu również stabilność finansową)G. Franke, J.P. Krahnen, T. von Lüpke, Effective Resolution of Banks: Problems and Solutions, “White Paper Series” No. 19, s. 2.. Podkreślić należy, że upadłość banku jest zasadniczo rozwiązaniem punktowym, bez możliwości większego oddziaływania na cały system bankowy. Nowa regulacja prawna wprowadzona na poziomie Unii Europejskiej określana jako BRRDDyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE z 15.05.2014 r. ustanawiająca ramy na potrzeby prowadzenia działań naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych oraz zmieniająca dyrektywę Rady 82/891/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/WE, 2002/47/WE, 2004/25/WE, 2005/56/WE, 2007/36/WE, 2011/35/UE, 2012/30/UE i 2013/36/EU oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 i (UE) nr 648/2012 (Dz.Urz. UE L 173/190). (Bank Recovery and Resolution Directive) i SRRDRozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 806/2014 z 15.07.2014 r. ustanawiające jednolite zasady i jednolitą procedurę restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji instytucji kredytowych i niektórych firm inwestycyjnych w ramach jednolitego mechanizmu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz jednolitego funduszu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz zmieniające rozporządzenie (UE) nr 1093/2010 (Dz.Urz. UE L 255/1). (Single Resolution Board Regulation)K. Lannoo, Uneven progress in implementing cross-border bank resolution in the UE, “Policy Insights” 2017/26, s. 1. miała oczywisty wpływ na regulację prawa państw członkowskich Unii Europejskiej.

Czy w czasie kryzysu wywołanego SARS-CoV-2 powstanie u ustawodawcy refleksja co do potrzeby wprowadzenia specjalnych procedur na wypadek niewypłacalności w stanach nadzwyczajnych?

Potrzebna procedura uproszczonej restrukturyzacji

Założenie kierunkowe dla efektywnego prawa o niewypłacalności funkcjonującego w sytuacjach nadzwyczajnych powinny być następujące:

• szybkość postępowania,
• większa elastyczność niż na zasadach ogólnych,
• efektywność procedur,
• wykorzystanie nowych technologii komunikacji,
• kreowanie konstrukcji jurydycznych w oparciu o ideę solidaryzmu społecznego,
•  darmowość (rezygnacja z opłat).

Konkretny kształt przepisów o niewypłacalności w danym państwie zależy od wielu czynników, w tym m.in. od istniejącej regulacji ogólnej czy tradycji prawnych.

W przypadku strukturalnego kryzysu powszechna restrukturyzacja przedsiębiorców (zapobiegająca upadłości) jest lepszym instrumentem niż powszechna upadłość/likwidacja. Dla przedsiębiorcy może być ważniejsze utrzymanie kooperacji z kontrahentem niż odzyskanie od niego należności kosztem jego likwidacji. Wydaje się zatem, że kluczową rolę powinny odegrać procedury zmierzające do „uzdrowienia” dłużnika, a nie jego likwidacji. W warunkach kryzysu gospodarczego niezbędna wydaje się zatem odformalizowana i prosta procedura uproszczonej restrukturyzacji.

Co istotne, prawo o niewypłacalności hołduje zasadzie optymalizacji zaspokojenia wierzycieli. W warunkach powszechnego kryzysu powinno jednak dojść do poważnego przewartościowania aksjologii przepisów prawa. Celem kierunkowym regulacji nadzwyczajnej powinno być utrzymanie działalności zadłużonych przedsiębiorców.

Należałoby znacznie uprościć możliwość wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego przez przedsiębiorcę. W warunkach masowej niewypłacalności przedsiębiorców można przyjąć, że bardziej właściwy jest model kontroli przesłanek niewypłacalności ex post a nie ex ante. Badanie przesłanek ex ante w warunkach masowych niewypłacalności, utrudnień w pracy sądów, byłoby nieefektywne.

Można postulować, aby decyzję o wszczęciu specjalnego, uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego pozostawić przedsiębiorcy. Każdy przedsiębiorca (bez względu na rozmiar działalności, formę organizacyjno-prawną), powinien mieć możliwość złożenia oświadczenia o wszczęciu uproszczonej restrukturyzacji, zgodnie z zasadami swojej reprezentacji, w sposób publiczny (ad incertas personas). Uprawnienie takie powinien mieć także przedsiębiorca wykonujący układ zawarty we wcześniejszym postępowaniu restrukturyzacyjnym.

Oświadczenie przedsiębiorcy powinno się opierać na fakcie ziszczenia się przesłanki upoważniającej do złożenia takiego oświadczenia. Powinno to zatem dotyczyć sytuacji, w której stan zagrożenia niewypłacalnością albo niewypłacalność przedsiębiorcy jest bezpośrednim następstwem zdarzenia nadzwyczajnego (tzn. epidemią wywołaną wirusem SARS-CoV-2). Zbędne wydaje się obciążanie przedsiębiorcy jakimiś szczególnymi rygorami formalnymi.

Oświadczenie przedsiębiorcy o wszczęciu uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego powinno zostać podane do wiadomości publicznej. Po pierwsze przez obligatoryjny dodatek do nazwy (firmy) przedsiębiorcy „w postępowaniu ochronnym od daty (...)”. Po drugie, w sposób zwyczajowo przyjęty: przez stronę internetową, korespondencję e-mail do kontrahentów, itp. Po trzecie, przez powiadomienie do 7 dni od złożenia tego oświadczenia właściwych organów skarbowych. Skutkiem takiego oświadczenia przedsiębiorcy byłoby prowadzenie restrukturyzacji przez czas określony (np. okres trzech miesięcy), tzw. „okres ochronny”.

Uproszczona procedura restrukturyzacyjna powinna być wolna od jakichkolwiek opłat.

Konieczne jest zawieszenie ustawowego obowiązku złożenia wniosku o upadłość. Fala pochopnych wniosków upadłościowych zdusiłaby odbudowę życia gospodarczego, po ustąpieniu kryzysu. Tym bardziej, że formalne niezgłoszenie wniosku o upadłość, pomimo obiektywnego ziszczenia się przesłanek niewypłacalności, wiąże się z daleko idącą odpowiedzialnością reprezentantów przedsiębiorcy (cywilną, karną, podatkową). Przedsiębiorca miałby natomiast nadal prawo do złożenia takiego wniosku. Oświadczenie o wszczęciu takiego postępowania ochronnego nie stałoby natomiast na przeszkodzie ani złożeniu wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego ani jego otwarciu.

Co powinno być istotą uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego przedsiębiorcy, który utracił źródło przychodów? Przede wszystkim polepszenie jego perspektyw utrzymania się na rynku. Zawarcie układu z wierzycielami nie byłoby obowiązkowe. Niemniej byłoby możliwe odesłanie do procedury zatwierdzenia układu przez sąd zawartego z wierzycielami poza postępowaniem sądowym.

Przedsiębiorca, który złożył oświadczenie o wszczęciu uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego powinien posiadać jednostronne uprawnienie kształtujące do zawieszenia, na czas okresu ochronnego, spłaty rat kredytu bankowego i rat leasingowych, skutkujące automatycznym przedłużeniem tych umów o czas zawieszenia. W okresie ochronnym nie mogłaby ulec rozwiązaniu umowa najmu obiektu, w którym jest siedziba przedsiębiorcy. Za czas okresu ochronnego nie powinny być naliczane odsetki z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego ani kary umowne z tytułu opóźnienia w wykonaniu świadczenia niepieniężnego.

Przedsiębiorca powinien mieć prawo do żądania od kontrahentów przystąpienia do renegocjacji niewykonanych umów z uwagi na zmianę stosunków wywołaną skutkami epidemii SARS-CoV-2. Do czasu zakończenia renegocjacji, albo oświadczenia o odmowie ich przeprowadzenia, przedsiębiorca mógłby powstrzymać się ze spełnieniem świadczenia (zarzut podobny do exceptio non adimpleti contractus).

Z uwagi na utratę źródeł przychodów przedsiębiorca powinien mieć możliwość selekcji płatności. Na czas trwania okresu ochronnego przedsiębiorca powinien mieć możliwość wstrzymania się – bez żadnych konsekwencji – z wykonywaniem wcześniejszych układów ratalnych, o ile wykonywanie układu ratalnego byłoby niemożliwe lub znacznie utrudnione. W takim wypadku  układ ratalny podlegałby automatycznemu przedłużeniu.

W przypadku zawarcia ugody z wierzycielem co do umorzenia części zobowiązań przedsiębiorcy nie powinien być pobierany podatek dochodowy od przychodu z tytułu umorzenia. 

Przedsiębiorca nie powinien ponosić kosztów procesu z tytułu pozwu złożonego przeciw niemu w okresie ochronnym ani innych kosztów windykacji. Pozwoliłoby to uniknąć efektu przyrastania zadłużenia.

W okresie ochronnym przedsiębiorcy powinien zostać przyznany immunitet egzekucyjny. W stosunku do przedsiębiorcy niedopuszczalne powinno być – z mocy samego prawa – wszczęcie egzekucji sądowej czy administracyjnej. Organ egzekucyjny, po powzięciu wiadomości o złożeniu przez przedsiębiorcę oświadczenia o dotknięciu skutkami epidemii, powinien z urzędu wstrzymać wszelkie czynności. Ponadto w tym czasie nie mogłaby zostać ogłoszona upadłość przedsiębiorcy na wniosek wierzyciela.

Pracodawca powinien mieć możliwość jednostronnego zawieszenia stosowania, na czas okresu ochronnego, układów zbiorowych pracy, regulaminów wynagradzania. W okresie ochronnym powinna istnieć możliwość zawieszenia wypłat nagród jubileuszowych, premii, nagród, dodatków, odszkodowań ze stosunku pracy, odpraw. Powinna zostać wyłączona możliwość żądania odszkodowania od pracodawcy przez pracowników, którzy w okresie ochronnym rozwiążą umowę o pracę z pracodawcą. Uelastycznieniu powinny ulec przepisy o zwolnieniach grupowych i o odprawach.

Mechanizmy kontrolne

Proponowana procedura uproszczonej restrukturyzacji wszczynana byłaby przez przedsiębiorcę bez żadnej kontroli ex ante ze strony organów państwa. Niezbędne jest zatem zapewnienie mechanizmów zapobiegających nadużyciom. Krótki czas trwania uproszczonej restrukturyzacji sam w sobie spełniałby pewne gwarancje. Dla zapobiegnięcia nadużyciom można wprowadzić instytucję powszechnej (tzn. przysługującej każdemu wierzycielowi przedsiębiorcy) skargi do sądu gospodarczego o bezpodstawne złożenie oświadczenia o dotknięciu skutkami stanu nadzwyczajnego (epidemii) i zakazanie korzystania z tej instytucji. Ponadto, po upływie okresu ochronnego mogłoby dojść do pominięcia skutków oświadczenia przedsiębiorcy, w szczególności w drodze roszczeń odszkodowawczych (obejmujących także lucrum cessans), w przypadku bezpodstawnego złożenia oświadczenia o dotknięciu skutkami epidemii. W czasie trwania uproszonego postępowania restrukturyzacyjnego przedsiębiorca, pod rygorem nieważności, nie mógłby zbywać ani obciążać składników swojego majątku.  Wyjątek powinien dotyczyć rzeczy (praw) zwyczajowo zbywanych w ramach działalności gospodarczej, czy proporcjonalnego obciążenia składników majątku na zabezpieczenie  otrzymanego finansowania. Transakcje przedsiębiorcy z podmiotem powiązanym, pod rygorem ich bezskuteczności (np. w oparciu o skargę pauliańską dla każdego z wierzycieli przedsiębiorcy) powinny odpowiadać standardom rynkowym.

dr hab. Rafał Adamus
Autor jest profesorem Uniwersytetu Opolskiego, specjalistą z zakresu prawa cywilnego.